一两家儒家以仁为基础以德为主,古代施刑：轻重变幻

一、施刑轻重之基本发展态势

(一)商周之际轻重之态

商周之际是中国法制历史上一个极其重要的时期,即中国古代法律文化的第一次转型时期,神权法开始动摇,人判法开始确立,法律思想、法律规范和法律文化都处在转型变化之中。由于新旧法律思想、制度与文化的冲突和变化,作为诉讼的重要内容的施刑原则,必然异常地凸显出时代发展的特点。作为典型的“商重周轻”之诉讼理论,便构成了中国诉讼发展中第一种形态。

众所周知,商朝以刑罚畸重、残酷而著称于史,从“弃灰于公道者断其手”的微轻行为处以重刑的“殷之法”^[125]开始,编织出一张法繁刑酷的罗网。违法背令者,小则杀,大则族,从商朝开国君主汤王开始无不如此,降至商朝末年还盛行法外酷刑。据《汤誓》记载汤王之言：你们不听从我的命令,我就杀了你们和你们的妻子儿女,绝不宽待(“尔不从誓言,予则孥戮汝,罔有攸赦”)。如果犯有不善不道、不按正道办事、恣意放肆、不恭敬国王、曲巧诈伪和胡作非为者,我就割掉你们的鼻子,再杀掉,并且还要斩尽杀绝你们的后代(“乃有不吉不迪,颠越不恭,暂遇奸宄,我乃劓殄灭之无遗育,无俾易种于兹新邑”^[126])。如果说商朝前期的这种重刑形态,比起夏朝的“与其杀无辜,宁失不经”的司法思想就已显得那样的触目惊心了,那么商末的刑重罚酷才更显其特点：纣王荒淫暴虐,极重刑辟,使用将人捣成肉酱的“醢刑”,细割肢体晒成肉干的“脯刑”,为博一笑而使人“膏铜柱”的“炮烙刑”,“观其心”的“剖心刑”等等。由于商之重刑滥罚,结果“邦畿千里”的“大邑殷”,牧野一战,顷刻灭国。

西周时期一变殷商重刑传统,在继承其“五刑”制度的基础上,“用其义刑义杀”,不是一味地崇尚重刑酷罚,而是提出了颇具影响的“以德配天”、“明德慎罚”思想主张,确立了谨慎用刑的司法原则。周公在开国之初就反复强调：“克明德慎罚,不敢侮鳏寡、庸庸、祗祗、威威、显民。”^[127]认识到治国安邦要尚德慎刑、勿欺鳏寡、用可用之人、敬可敬之人,即使惩处犯罪也要昭治国之道于民。说到底,西周强调的“治国之道”莫要于重教化,先教化,后刑罚,谨刑慎罚。这从西周对于殷民的态度便可知悉了。作为自己敌人的殷遗民在西周开国时,怎样对待之,或曰杀光之,或曰杀留兼之,或曰“毋庸杀之,姑惟教之”。聪明的西周统治者没有采用过激的简单的政策与用严刑重罚消灭之手段,相反,用先教育、后刑处,并且贯彻“德之说于罚之行”思想,谨慎用刑,便促成了西周一代轻刑之制。这样,以“德”为指导的轻刑原则在中国法制史上以理论和实践相结合的形态首次确立,并且对后世极具影响。

(二)儒法轻重之争与汉唐趋轻之态

如果说西周之际提倡轻刑,主要是直观的历史借鉴的结果,其理论的粗朴、实践的重视是其特色的话,那么春秋战国之际,各种法律思想学派更注重从理论的层面论辩轻与重,且以其理论的严谨性、思维的辩证性为特征形成诸子百家之争的恢弘局面,其中最有影响力的主要是儒法两家。儒家以“仁”为基础,以“德”为主导,主张德主刑辅,宽仁轻刑;法家以“力”为基础,以“严”为指导,倡导重刑轻罪。两家观点相左,尖锐对立,形成了施刑轻重的理论大论争。

儒家以孔、孟为旗手,继承西周的轻刑思想传统,并予以理论的升华,提出儒家自己的轻刑薄罚观。首先,孔子继承周公的“中罚”主张,提出了“中庸”刑罚观。孔子说：“中庸之为德也,其至矣乎!民鲜久矣。”^[128]康有为《论语注》解释为：“中者,无过无不及之名。庸,常也。”而“常”者,“典彝法则刑范”也。^[129]但需说明者是,孔子这里所说的“中庸”,不是取刑罚轻重之中,调和折中之法,而是指施用刑罚要掌握犯罪的决定性因素,抓住主要矛盾,准确定罚科刑,不搞轻视德的“重刑重罚”,这是一种富于哲学思考的中罚观的深层见解,是相对法家偏爱的重刑轻罪的对立刑罚观和施刑主张。孔子为了做到这一点,提出的具体措施为：

第一,以礼率刑,刑得其中。正如孔子所言,“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足”^[130]。孔子认为刑罚不偏重、适“中庸”,必须以礼为指导。因为“夫礼所以制中也”;反之,刑罚定滥必酷。

第二,司法机关选拔官吏要举直错枉。《论语·子路》记载：“先有司,赦小过,举贤才。”就是强调“有司”需得其人,国政“益修”的主张。对于选拔司法官吏而言,“举直错诸枉,则民服;举枉错诸直,则民不服”^[131]。举用正直正道之人,废弃邪枉之徒,因为司法官只有“直”才能“直道”施法用刑,不枉人、不纵囚、不亲人、不仇人,执法用刑无偏。

第三,司法审判,必察事原情。孔子要求司法审判首先必察其事,即“众恶之,必察焉;众好之,必察焉”^[132]。司法官不能以“好”、“恶”行法。同时,对于“好”、“恶”也不可附和漫听,道听途说,必须深探其事而得真伪,同时,强调不可“片言”断狱。因为,“片言”,单辞也,单辞断案,易生冤狱。而冤狱又往往由刑重而生,因此,防止冤狱出现的前提是反对重刑。虽然这里孔子所讲的动机是指“原父子之亲”的“亲”和“立君臣之义”的“忠”,但也体现了将行刑罚,必明“犯意”的思想。作为几千年以前的法律思想家,孔子注意到定罪科刑的客观事实与主观动机的结合,这不失为一种比较先进的原则,值得充分肯定。

作为孔子之后的另一位儒家大师,孟子坚持“德主刑辅”的传统,同样主张先德后刑,在其司法思想中,坚定地反对严刑峻法,提倡“省刑罚,薄税敛”^[133]。他认为在当时汹汹之乱世,民不得安：“老弱转乎沟壑,壮者散而之四方”^[134],民负重荷,被重刑压得喘不过气来,而统治阶级“争地以战,杀人盈野;争城以战,杀人盈城”^[135]。孟子认为各国滥施重刑,不仅失民心,而且会“危国”,“身弑国亡”,贻害无穷。统治者只有做到“省刑罚”、“不嗜杀人”,才能赢取民心,使“天下之民皆引领而望之矣”^[136]。

因此,孟子提出几项值得注意的主张。第一,对待死刑,必须特别慎重。对待死刑的态度是标明施刑之轻重的最突出的表征之一,因为死刑最容易使刑重致滥,滥及无辜,株连无罪,以致“无仁”到“民之憔悴于虐政”。可见,孟子的司法思想是主张对于死刑应慎之又慎：“左右皆曰可杀,勿听;诸大夫皆曰可杀,勿听;国人皆曰可杀,然后察之,见可杀焉,然后杀之。”^[137]第二,对于滥杀无辜的人要给予严厉制裁。正如他所说：“无罪而杀士,则大夫可以去;无罪而戮民,则士可以徙。”^[138]第三,提出“生道杀尽,虽死不怨”的主张。孟子在死刑问题上,并不是无原则地主张宽纵。相反,却认为危害社会的罪大恶极者,要予以惩处,并认为这不是滥刑重罚。如果姑息其罪,则失刑罚之社会儆尤作用。但他重视的是杀人“得其情”,行不忍人之刑,行不忍人之罚,在审判中应存“常求其生”之心,慎重办案,反对不负责任,草菅人命,甚至故入人罪。^[139]如果这样,犯罪者也不会死而有怨,社会也不会有滥施重刑之讯,真正做到杀一人而教育千万人,“死一人所以生千万人也”^[140]。

法家以商、韩为代表,鼓吹重刑,形成一种典型的重罚主张。先秦时期“天下汹汹”已成定势,天下之民,对于财利,猖狂以夺,已成习性。如何认识社会,治理乱世?作为法家代表人物的商鞅,从人性恶出发构建了其治国的理论。正如他在《商君书·算地》中所说：“民之性,饥而求食,劳而求佚,苦则索乐,辱则求荣,此民之情也。”他提醒统治阶级必须认识到“好恶者,赏罚之本也。夫人情好爵禄而恶刑罚”^[141]的深刻道理,并及时运用相适应的又卓有治效的赏罚措施,才能治理好国家。因为“法令者,民之命也,为治之本也,所以备民也。为治而去法令,犹欲无饥而去食也,欲无寒而去衣也,欲东而西行也”^[142]。可见商鞅对以法治理社会的高度重视。如果说他的思想主张是有异于儒家的法律理论,那么真正能体现其法家思想特质的倒是他在“重法”基础上的“重刑”理论。

商鞅鼓吹刑为社会须臾不可或缺,而且认为“重刑”又是“力”的表现和“力”的源泉。它的巨大的直接的作用在于“禁奸”、“止过”、防乱和安民。因此,他在《商君书·赏刑》篇中说：“重刑,连其罪,则民不敢试。民不敢试,故无刑也。夫先王之禁,刺杀,断人之足,黥人之面,非求伤民也。”在这里,商鞅的重刑理论所表现出来的不只是为重刑而重刑,也不是为“伤民”而重刑,而是通过重刑,使畏刑而不被刑,最后达到消灭刑的刑罚观。从这点上看,其思想有值得肯定的地方。但无论怎么说,商鞅的刑罚观还是有其偏颇的地方。众所周知,社会不可去刑,当然也不能施用重刑,但如果一味地迷信重罚,滥施重刑,那就大显其谬也。而商鞅的大谬之处就在其“重刑轻罪”说。在他眼里,重刑主义是一个颠扑不破的真理：“行罚重其轻者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。”如果相反,“罪重刑轻,刑至事生,此谓以刑致刑,其国必削”^[143]。不管是商鞅重刑主张的良苦用心也好,还是其理论凸显出来的“刑生力,力生强,强生威,威生德”的法家刑罚观也罢,都最终难掩其赤裸裸的重刑残民的暴戾理论的实质,其理论的偏颇性,其实践的有害性也是立时可见的。

韩非是法家重刑理论的另一个突出代表,他在继承商鞅重刑思想的基础上,变本加厉地鼓吹重罚主张,当商鞅重刑理论遭到儒家驳难时,韩非态度鲜明地捍卫商鞅重刑理论旗帜,批驳儒家的思想。当时儒家提出“重刑伤民,轻刑可以止奸,何必于重哉!”^[144]他针锋相对地予以驳斥,其锋芒所现,寒光闪闪。

第一,指出“轻刑”乃乱之术也。韩非子认为对于犯罪,如果施用轻刑,就不能给予犯罪以足够的惩治,达到教育他人的目的,反而觉得犯罪后虽处以刑,但仍有所得,结果社会动荡不安,人们傲慢法令,犯罪不止。即“所谓轻刑者,奸之所利者大,上之所加焉者小也。民慕其利而傲其罪,故奸不止也”^[145]。并且,韩非子把人们对待刑罚重轻的态度比作对待高山与低垤者,由于人们傲慢它,熟视无睹,反而颠跌者多。韩非认为“山者大,故人顺之;垤微小,故人易之也”,犹如人们对待刑重刑轻一样,“今轻刑罚,民必易之。犯而不诛,是驱国而弃之也;犯而诛之,是为民设陷也。是故轻罪者,民之垤也。是以轻罪之为民道也,非乱国也,则设民陷也,此则可谓伤民矣”^[146]。对社会广大人民而言,轻刑做法不是福而是祸,是统治者事先预设的陷阱、最终的伤民措施。因此,轻刑万不可为、万不可倡。

第二,宣扬“重刑”用,奸尽止。韩非认为社会犯罪是客观存在的事实,对于犯罪只有采用重罚的手段才能防止,舍此无它。即“必诛则止,不诛则行”。而且只有诛必重罚,才能从根本上杜绝犯罪。故曰：“重一奸之罪,而止境内之邪,此所以为治也。重罚者盗贼也,而悼惧者良民也,欲治者奚疑于重刑。”因为刑重不是意在伤民,而是志在止奸,如果人们在犯罪后,只受到轻罪,而当轻罚的“苦度”少于犯罪中所获得的“甜度”时,人们就不会停止犯罪。相反,重刑轻罪,犯罪中所得到的愉悦轻于刑罚中的痛苦时,才能有效制止犯罪。这种做法虽然以某一个或某一种犯罪显得“禁也急”,但从根本上、长远利益上说是乐民之道,并非伤民之举。正如韩非子所言：“法之为道,前苦而长利;仁之为道,偷乐而后穷,圣人权其轻重,出其大利,故用法之相忍,而弃仁人之相怜也。”从此出发,韩非子尖锐地反驳了儒家主张轻刑、反对重刑的批评,肯定重刑的积极作用：“是以上设重刑者,而奸尽止,奸尽止,则此奚伤于民哉?”“故明主之治国也,众其守而重其罪。”

综上所述,春秋战国时期,刑罚轻重之争,可谓针锋相对,水火不容,而且从比较深刻的理论层面上展开。儒家轻刑理论(从孔子开始,下及孟子,抑或荀子,虽然荀子思想带有儒法合融性特点,不完全同于孔孟思想)都是强调“德”指导下的轻刑罚罪,形成一种比较完善的轻刑理论。法家重刑理论主要从商鞅到韩非子抑或李斯、嬴政(李斯、嬴政主要是韩非理论的伟大实践者)都以“力”为逻辑起点,主张重刑轻罪,至韩非时定鼎为一代重刑理论。(www.xing528.com)

然而,在诸子百家争鸣时代,究竟谁是谁非,难以定论,只有通过实践才能检验。耐人寻味的结果是,嬴政以商韩理论为指导,结出了法家理论的一大硕果——结束汹汹乱世,建立强大的大一统秦王朝,似乎向人们昭示：法家理论是时代抉择的优胜者,儒家理论不可避免地成为失败者。可是秦王朝建立不久,二世而亡,强大的秦王朝仅扮演了历史舞台上的一个“暴兴暴亡”的匆匆过客的角色,法家理论面临着时代的反思和重新认识。因此,汉朝建国后,统治阶级和思想家们可谓众口一词地喊出：“悉更秦之法”,以秦亡为殷鉴,历史在深刻地反省法家理论。在实践短暂的道家“无为而治”理论后,便速兴儒家恤刑轻罚理论,历史又好像在说明,儒家理论具有强大生命力。在这种背景下,汉以前没有解决的孰优孰劣问题势必再一次争鸣于世。

由于先秦儒法两家各有特色,其实践也各显利弊,但相比之下,似乎“攻之不足而守之有余”的儒家思想更利于大一统王朝的统治。因此,汉武帝开始建构正统法律思想时,便以儒家法律思想为主导,并且兼容了法家、道家的一些法律理论和主张,体现为表面上的“罢黜百家,独尊儒术”,实际上的“霸王道杂之”。尤其是“武帝、宣帝皆好刑名,不专重儒”,天下事皆决于法。当时法吏张汤从狱掾升迁为御史大夫后,积极推行先秦法家的思想和措施,特别崇尚重刑,因此成为汉武帝时一代酷吏的典型代表。同时,又有以董仲舒为代表的儒者在司法实践中动辄以《春秋》决狱,司法官也“莫不援引经义以为据依”。可见在汉代前期,儒法两家施刑轻重的理论还未最终定论,预示着一场新的用刑轻重之争,必然再起。

于是,在汉昭帝时终于爆发了法制史上一次重要的施刑理论的轻重之辩(此为盐铁会议争论的重要内容之一)：以桑弘羊为代表,虽然口谈“春秋之法”,但实赞“商韩之学”;贤良文学虽然也承认“法势者,治之具”,但意在祖述文武和孔孟。贤良文学派从儒家“刑罚中”、民心平的观点出发,反对重刑。他们认为刑罚对于社会来说虽然必不可少,但只是一种起辅助作用的措施,德化才是社会和国家治理的主要手段。正是从这里出发,贤良文学派认定,如果施用重刑,其结果必然表现为,刑罚本身会失去作用,最终出现社会的麻木感：“罢马不畏鞭策,罢民不畏刑法。”^[147]如果出现这种状况,严刑重罚又有何作用呢?严刑重罚只会造成社会的不安和不稳定。刑罚施用的目的在惩处犯罪,通过惩处犯罪达到教育的目的,使社会少犯罪甚至不犯罪。但是,如果“法令众,民不知所辟”,刑罚重,民不知所措,那么社会混乱就会应时而生。秦法繁于秋荼,法网密于凝脂,结果,二世移祚,不可逆转。他们认为从秦败亡的历史教训中,完全可以得出这样一个深刻的道理：“政严则民谋主。”^[148]如果社会发展到如此地步,人民揭竿而起就难料时日了。

桑弘羊一派则从法家的重刑止暴、以刑去刑的观点出发,认识到儒家的“礼不足以禁邪”,相反,只有“刑法可以止暴”。主张治理国家必须做到立法完备,执法严厉,刑罚苛重。认为只有“令严”才“民慎”,“法设”才“奸禁”。因此,他们提出“重刑轻罪”主张,其调子如同法家：“千仞之高,人不轻凌,千钧之重,人不轻举。商君刑弃灰于道,而秦民治。故盗马者死,盗牛者加,所以重本而绝轻疾之资也。”又说：“盗伤与杀同罪,所以累其心而责其意也……故轻之为重,浅之为深,有缘而然。法之微者,固非众人之所知也。”^[149]桑弘羊派除了欣赏、赞同轻罪重刑外,还极力推崇法家严酷的株连政策。他们认为家庭中,父子、兄弟相亲相爱,亲情伦理融于一体,而且父兄具有教育子弟之责,家庭犹如一个不可侵害的生命体,如果在家庭中罪一罚众,譬“若身体相属,一节动而知于心”^[150],特别是犯禁者“以知为非罪之必加,而戮及父兄,必惧而为善”^[151]。

综上所述,盐铁会议之争,实为先秦儒法诉讼理论之争的再现与延伸,如果说先秦儒法之争没有真正解决刑罚轻重问题,那么这次就不一样了。从当时两派各持的观点看,虽然表面上谁也不让谁,谁也不服谁,但是实际上,轻刑主张取得最后胜利。我们知道,西汉初年至武帝时期,随着“独尊儒术”的出现与“德主刑辅”思想的确立,轻刑主张的胜利在形式上已经完成,只是实践中轻重两种思想的交锋仍然如故。

汉武时酷吏垄断司法,重刑遍及社会,同时,“春秋决狱”勃兴于社会,轻刑主张又在矫正着重罚。正是在这种背景下发生了“盐铁会议”之争,贤良文学的轻刑主张,犹如在势均力敌的轻重较量中给轻刑理论以强大的助推力,为汉以后轻刑思想主导司法审判起了重要的作用。历史事实也是如此：东汉末年兴起以《春秋》之义注释律学的高潮,魏晋南北朝引礼入律进一步发展,立法从宽,司法从轻。西晋时期一部“蠲其苛秽,存其清约,事从中典,归益于时”^[152]的法典的制定,实际上标志着古代法律制度由繁入简,由重趋轻。如其减少重罚条文,对妇女处刑宽大,省禁锢相告之条,轻过误老少妇女的规定等等,无不体现了用刑从轻的主旨。紧接着一部“法令明审,科条简要”的《北齐律》问世,定律十二篇,从形式上完成了由繁至简的改革过程,从内容上进一步体现了从重到轻的发展趋势。魏晋南北朝分裂局面的结束,重新统一的隋王朝,为正统法律思想的最终建立和省刑轻罚的最后定型起了决定性作用。文帝时期制定《开皇律》的指导原则就是“实行轻刑恤罚,蠲除苛法严刑”。如《开皇律》把“枭首身”、“枭及鞭”统统废除,古往今来对此称赞不已。《隋书·高祖纪》载：隋律(开皇律)“以轻代重”,“尽除苛惨”。思想家赵绰说：“陛下行尧舜之是,多存宽宥。”今人也说：“《开皇律》在自秦至隋的历代中国封建法制中,确实是比较轻简的法律。”^[153]而隋律又直接影响唐律的制定,即由繁入简、“取合时宜”、“得古今之平”的唐律就是以开皇律为蓝本制定的。

因此,明代薛允升赞曰：唐律“绝无偏倚踳驳之弊”^[154]。即指唐律从立法思想、立法内容看,都是一部法宽刑轻的法典。

(三)宋明清用刑“重其所重、轻其所轻”特殊之态

可以说,中国古代社会法制至唐定鼎,刑罚至唐适中,实际上是刑罚最轻的时期。自宋开始,由于传统社会进入后期发展阶段,为了维护以皇帝为中心的极端专权统治,用刑开始趋重,至明随着极端专权统治的完成,刑罚亦发展到最典型的重典治世时期。

宋朝之初,一方面沿用唐制(包括律、令、格、式),也参用五代之制,可谓还保持着唐代轻刑之传统;另一方面又由于宋代阶级矛盾、民族矛盾较前朝异常尖锐和复杂,于是国家实行高度集权,严加防范：“收敛藩镇,权归于上,一兵之籍,一财之源,一地之守,皆人主自为之也。欲专大利而无受其大害,遂废人而用法,废官而用吏,禁防纤悉,特与古异,而威柄最为不分。”^[155]由此认识出发,宋朝从制定《宋刑统》开始,法网繁密,而且法律内容“细者愈细,密者愈密,摇手举足,辄有法禁”^[156]。同时,宋代也从建隆时期开始实施重刑。对此,《宋史·刑法志》如是说：“太祖太宗颇用重典,以绳奸慝。”后来继续沿用重刑,使宋代法律“有重于旧律”,即刑重于唐律。这里不妨试举一例加以说明：宋代对盗贼犯罪处刑相比唐律大大加重。宋太祖建隆三年(962年)敕规定：“从今以后凡犯窃盗,赃满五贯处死刑;不满五贯,决脊杖二十,配役三年;不满三贯,决脊杖二十,配役二年;不满二贯,决脊杖十八,配役一年。”^[157]而唐律规定盗窃得财,一尺杖六十,一匹加一等,五匹徒一年,五匹加一等,五十匹加役流。两相比较,宋律比唐律处刑重得多。更为甚者,《宋刑统》卷二十《共盗并赃依首从法》“臣等参详”记载：“如已经官司两度断遣,至第三度更犯,不问赃物多少,处死。”就是说只要是第三次犯盗罪,不论前科赃物多少,一律处死刑。而唐律规定只是“前后三犯徒者,流二千里,三犯流者,绞”。特别到仁宗以后又立《盗贼重法》和《重法地法》,规定凡犯盗窃罪,本人处死刑,妻子编外(发配千里),财产赏告人。这为唐律中所没有。

除此以外,说明宋代刑重于唐律者,最有说服力的要数下列二端：一是宋代立法的最大特色是编敕,司法也重敕,而敕规定的刑罚又重于律。如朱熹《朱子语类·法制》说道：“律轻而敕重,如刺面编配”,即指宋代使用律中所没有的所谓四刑兼用的杖脊、刺面、流配和徒役。这实际上是唐律中没有规定的重刑。二是大量使用法外刑。据《宋志》所载：太宗时期开封府审理王元吉案时,“系缚榜治,谓之‘鼠弹筝’,极其惨毒”。连太宗也惊叹：“京邑之内,乃复冤酷如此,况四方乎?”至于理宗时期,狱吏施刑无所不用其极,更是甚于前朝。所谓“擅置刑具,非法残民”,诸如使用“掉柴”、“夹帮”、“脑箍”、“超棍”等法外酷刑,使人“痛深骨髓,几于殒命”。甚至在死刑执行上,也是残酷已极,最使人触目惊心的重刑是凌迟处决。据《朴通事谚解》记载：行凌迟刑时,“于刑人法场植一大柱,缚着罪人于其上。刽子用法刀,剔其肉,以喂狗,而只留其骨,极其残酷”。据陆游所见,施刑中“肌肉已尽,而气息未绝,肝心联络,而视听犹存”^[158]。因此而遭到人们反对,甚至连官吏也议为“非法”。《诸臣奏议·恤刑》中载有当时蕲州钱易的一段话便是明证。他说：“非法之刑……至于今日乃或行之……不从法司所断,皆支解脔割,断截首(手)足,坐针立钉,钩背烙筋及计杂用刑者。身具白骨,而口眼之具犹动;四体分落,而呻痛之声未息,置之圜以示徒众。四方之外,长吏残暴,更加培造取心、活剥,所不忍言。”

明朝时,善于总结历代治国经验的朱元璋似乎体察到宋之以重而亡、元之“以宽而失”的道理,同时,也随着皇帝极端专权体制的确立,朱元璋一面强调“重典治国”、“刑用重典”,一面又高喊“轻刑”,因此,形成了中国封建社会后期一个很具特色的“重其所重,轻其所轻”的用刑理论和实践。

明太祖朱元璋建明后,目睹社会各种非常尖锐的社会矛盾,加之亲睹元朝灭亡的历史教训,明确指出：“吾治乱世,刑不得不重。”^[159]因此,在着手法制建设时,首先就制定了一部“有乖中典”的重刑法律——吴元年律。接着制定的洪武七年律也是一部重刑法典,虽然它的篇目“一准于唐”,但其中条文畸重者达七十多条。如果说吴元年律和洪武七年律是两个重刑法典的话,那么明朝最能代表重刑主义的法典则是《明大诰》。朱元璋在洪武十八年(1385年)前虽然利用吴元年律和洪武七年律惩处犯罪,但是社会仍然“犯者相继”,于是“出五刑酷法以治之,欲民畏而不犯,作《大诰》昭示民间,使知所趋避”^[160]。从性质上看,《大诰》是中国古代封建社会空前绝后的一部专门刑法典。从内容上看,刑罚异常残酷,诸如墨面纹身、挑筋、断指、刖足、断手和阉割等等。《大诰》严刑重罚如此之多,主要原因是朱元璋认为重刑可以“去刑”。正如他自己说的那样,重刑可以“使臣民知畏”,“不敢轻易犯法”。至洪武三十年(1397年)始颁于天下的《大明律》,虽然号称是“轻重适宜”的“中典”,但实际上仍是一部重刑法典。从洪武三十年律与吴元年律和七年律比较而言,有些刑确实从轻(如伦理犯罪方面),条文也减少,问题是,在洪武三十年(1397年),朱元璋将《钦定律诰》附于明律正文之后,与正文具有同等法律效力,而《钦定律诰》的146个条文都是体现重刑的典型规定,这样就使明律又变成异常重刑的法典。而且这种律诰汇编的法典不仅是施用于洪武永乐时期,而且是要求“子孙守之”,永远不得修改。虽然到后期已废《律诰》部分,但它仍然比较长期地适用于明朝。而且更要看到的一个问题是,即使废去《律诰》的明律,仍有一个突出的刑罚适用特点：与唐律比较,“重其所重,轻其所轻”。就是指对于重罪(诸如十恶中谋反、谋大逆、谋叛),明律处刑比唐律更重,这才是明律重刑主义的根本表征。对轻罪(诸如伦理道德方面的犯罪,如不孝罪等)处刑比唐律更轻,这又是历代学者认为明律具有“轻刑”性质的论据。但不管怎样,这种“重其所重,轻其所轻”的特点,正好构成了中国古代诉讼发展中的第三种理论形态。

在这里,我们还有必要从实践层面分析一下“重其所重,轻其所轻”的问题,以揭示其理论的社会价值所在。在“重其所重”方面,如犯谋反重罪,唐律规定谋反者本人处斩刑,其父及子女16岁以上者受连坐处绞刑,其余亲属处流刑以下刑罚。而明律则规定,同样犯谋反重罪,犯罪者本人处凌迟刑,其祖父母、父母、子、孙、兄弟及同居之人,不分异姓,及伯叔父、兄弟之子,凡年16岁以上,不限籍之异同,不论笃疾残废,一律处斩刑。又如犯“强盗”重罪,唐律规定,犯强盗罪假如已行不得财者,处有期徒刑二年。假如已行得财者,则根据赃数大小、是否持械或有无杀伤人行为,分别按律处刑。明律对此种犯罪处刑则为：已行不得财者,处杖一百流三千里刑;已行得财者,则不分首从,一律处斩刑。两者相比较,可见明律比唐律重得多。在“轻其所轻”方面,诸如犯“典礼及风俗教化”等一般犯罪(即所谓轻罪)中的“不孝”罪——“祖父母、父母在,子孙别籍异财”,唐律对不孝者处以徒刑三年,而明律只处以杖一百,两者之刑相差很大(五等)。

值得注意的是,刑罚施用中往往“重其所重”至极端,而“轻其所轻”很有限。朱元璋及其继承者为了巩固自己的统治,挥舞着重其所重的大棒,可以随心所欲地过限施刑,不管是熊罴之宿将,或善谋之文臣;也不管其是否有罪或罪之大小,只要属欲除之人,可以随便加上重罪罪名处以极刑,而且不惜广连蔓株,一网打尽,甚至可以不惜违反法律规定罪及不应连坐者。如发生在洪武九年(1376年)的“空白文册”案和洪武十八年(1385年)的郭桓贪污案,中央各部高官(六部左右侍郎)和各级地方官吏株连被杀者达七八万之多。又如洪武十三年(1380年),宰相胡惟庸等人被杀后的十年,明太祖以“胡案”余党的罪名,再次杀掉八个开国功臣,株连达三万人。正是朱明王朝的“重其所重”政策和理论的实践,才真正把中国古代重刑酷罚推向了无以复加的高度。相比之下,明之“轻其所轻”就显得不足挂齿了,从而充分说明有明一代崇尚重刑苛罚的价值取向。至于明代其他诸如新创的“廷杖”、“军流”(特别是其中的“终身”充军和“永远”充军)、特务组织的横行肆虐,不也是更能说明问题?!

在“清承明制”的封建季世,基本法典《大清律》实际上是《大明律》的再版,篇目相同,条文基本相等(仅少24条),刑罚施用也“准依明律”^[161]。即在清代仍然继承“重其所重,轻其所轻”的传统。如果要说其发展的地方,倒是在“重其重罪”上更有特色,这或许又是清律更甚明律的地方,主要表现在刑罚上往往重于律的例大量被创制和使用(当然也有些较轻刑罚的例)和惩处思想犯罪的文字狱达到登峰造极的地步。

如上所述,中国古代诉讼轻重理论发展史基本呈现出这么一种态势：轻重之争不定态(先秦到汉初)——刑罚趋轻态(汉唐)——刑罚趋重态(宋明清)。整个几千年的较为复杂的发展规律暗含着理论的生命力越来越弱,而封建专制的霸道和刑罚施用的残酷却越来越强劲,这正好符合了中国古代封建专制不断强化的发展规律。