国家司法概念及欧洲自由主义史摘要

四、国家的司法概念

1848年，自由主义在政治领域遭到惨败，作为政党已经无力重整，只能形成不稳定的短暂组织，很快被更强大的政治力量所控制。但欧洲觉醒的根本要求，德意志人民并不是感觉不到，这样的要求自有间接的途径得到满足。我们可以区别这样的两个团体，头一个致力于政治要求，第二个则致力于司法要求。德国自由主义的不充分发展只关系到第一个团体，而从第二个团体的迅速进步得到补偿。

欧战前现代德国的政治机构，停留在纯粹立宪主义的阶段。这里有国王自发赠赐的宪章，由此建立起人民代表制度，它惟有批评职能，而不是政府的有生部分。统治行为属国王所有，通过其内阁大臣们来行使，内阁大臣直接对国王负责，独立于议会投票之外。此后，帝国作为国家联盟的建立，使得各邦代表组成的社团性政治有机体得以形成，因这种国家代表制，才拥有了政府的职能。

不仅通过帝国政府持久的渴望，也借助有识阶层的赞同，这种政治制度得以完整保存下来，丝毫不受来自法国的议会观念的影响。有识阶层认为，这种制度才是真正的德意志国家形式，而把议会制度看成软弱徒劳的政府，其人民主权全出于虚构，徒然为业余政客的间接影响铺平了道路。在格奈斯特的经典著作《Der Rechtsstaat（法权国家论）》关于法国的一章中，十分明显地表达出这种观点。对格奈斯特来说，法国制度代表着政治对民族法律意识的胜利。他相当正确地发现了这种法律情感缺乏的原因，就在于君主制政治方面的作用，它成功地完成国家统一，并通过武断粗暴的方式，使特权阶级贬抑为臣民。对于公法的发展，这具有致命的结果。后来的革命，因其反对专制主义的暴力，在肯定的政治方面，在否定的反法律方面，都进行着同样的工作。国家不断的政治变革，摧毁了政府的所有稳定性，并将公共行政卷入党派政治的动荡与层出不穷的内阁危机当中去。人民主权的观念，从仅仅是无组织的杂多个人的意义上说，推翻了宪法的法律基础，使行政部门受到立法议会的奴役，并在与公民的关系方面使这种奴役成为暴政。行政官员受到议员的控制，自己却控制着个人权利：他的责任——无论是民事责任抑或刑事责任，在实践上都绝不存在。这便出现了一个奇特的悖论，就是拥有主权的人民，面对行政权力的任意专断，竟无法保证个人安全的最基本条件。

个中原因在于，这种主权只在表面上有效，并在为选举政治代表进行的投票当中耗尽了自己。法国人在复杂的英国法律有机体中，只拾取了选举的观念。投票不被当作通过独立积极地行使而获得的权利，而视为一种内在的权利：莫非它如此奇特，竟致使个人不能运用它，而听任自己的抽象政治权利被其政治上的实际无能所淹没？英国议会堪称稳定有序的力量，因为它之为各种力量的结合，乃在于社会等级制度中的各个等级，在不同的程度上组织起来。法国的议会却动荡间断，漫无组织，因为它是一种孤立的幻象，在其自身的至高无上方面武断任意，在社会世界当中却受划一的官僚体制所统治；而官僚体制的工作，妨碍了公民惯于自治的职能——这种职能，正该在议会中呈现为最为崇高完善的表达。

对法国制度的批判，表明德国人将政治权力视为邪恶，这与法律能力以及个人的社会行为不成比例。只要有效，他们宁肯满足于非常狭隘的立宪主义。他们相信，宪法的真正基础，只在于人民广泛的法律情感，这不仅限制着政府的反复无常，也限制着政党的反复无常。他们的自由主义，不在于政治形式的空洞表现，而在于权利的坚定意识——这种意识不同于政府和被治者，不同于国家和人民，它确定它们之间的关系，乃在于这样的方式，无论来自上层和下层的政治侵犯，都无从扰乱了它们。

从Rechtsstaat（法权国家）的概念当中，德国自由主义找到了自己的本质表现。这一概念，不是某一个法理学家的创造；它是整个民族的法律传统，从托马西乌斯到康德以及黑格尔；十九世纪下半叶，它激发了莫尔、格贝尔、格奈斯特、拉班德、迈耶、耶利内克的伟大科学建构。甚至在腓特烈·威廉四世宫中，也有位政治家施塔尔，在其中发现了一个任何反动方案都难以克服的限制。

从我们对康德与黑格尔的讨论，法权国家的特点我们早已是熟稔在胸。国家是一种国内的司法联合。这并不意味着，它的惟一目标是权利宣言或规定，而仅仅意味着对其目标的实现——不论这些目标是什么——必须在法律的形式与限度内才能做到。后来的作家们——特别是格奈斯特，他们的优点在于表明，若要有效行使国家的这种法律职能，只有“通过国家与社会团体之间的中介性组织，在社会当中促进并保持着权利意识与对法律的理解，在此，所有政党应在立宪制政府之下，在它们的政治活动当中，变得难以察觉。”

从这种观点出发，则法国人对英国议会制度的理解与模仿，不过是其政治现象的皮毛而已；这样的制度，被认为具有深刻的崭新意义。英国甚至在确定议会的无限权力之前，就已经建立了拥有司法权的政府，并保证其可以用来反对政党权力的滥用。这里制定了政党干涉政府工作的明确限制。是法律要求通过预算，而议会对行政部门的控制也受制于法院。对行政部门而言，执政的是辉格党还是托利党的内阁，就没有什么区别。但法权国家的基石，却在于自治之中，人们认为，这不是人民参与立法且治理的议会，而是通过国家普遍司法、行政和金融的法律，赋予各地方团体拥有政府的职能。“英国国家的复杂有机体，不是基于权力的惯常分割，而是基于政治权力的统一，这唤起社会各阶层参与法律的制定，也参与法律的自觉执行。”布莱克斯通在《评论》里，限制自己只讨论议会机构的外在因素，而忽略了中介性的有机体，也忽略了议会与中央政府之间的地方司法与行政力量：因此，大陆得到的是残缺的观点，产生的是错误的印象，以为除去通过政治议会代表国家意志，就一无所需。而英国也便面临了大陆民主反动的努力。

因此，德意志对议会制政府的拒绝，并不意味着拒绝了现代立宪主义，而是为对此一制度真正重要性更深刻的理解开辟了道路。与英国一样，德意志有着古老的自治传统，其标志包括三个阶层的自治，欣欣向荣的Genossenschaften（合作组织），独立的法院，以及经常行使行政职能的贵族。封建国家的覆灭，导致其三个阶层及其自治的消亡，也暗示着改革的开始。威斯特伐利亚和约规定的合法的宗教平等，乃是人类自中世纪以来跨出的最伟大一步；但是德意志付出的代价，是帝国的瓦解。它摧毁了富有的特权阶级与教会统一体之间的联系；贵族、资产阶级与平民之间的分裂也变得更加深刻。

在这种条件下，国王开始了一项艰巨的任务，便是重建因信仰与社会利益而分崩离析的社会的统一。这一任务的首要机构是官僚体系，它逐渐自行承担起公共职能——而在此之前，这一职能一直由争吵不休的德意志各省软弱的议会行使。在按照阶级划分的法庭上，官僚体系形成统一的司法，并作为国王的立法顾问，使自己成为次级的世袭当局。

行政与官僚的君主制，其错误在于，法律与诏令之间缺乏明确的区别，而立法又有危险变得繁文缛节，动荡不定。因此，一旦专制政体统一了人民，就要摧毁这些传统上培养法律能力的机构，好摧毁人民的法律意识。而后，法国的革命性影响，因其使得一切公共利益从属于形式上的政治问题，而加速了这一进程。

革命精神引发的政治退化，在某种程度上被复辟所恢复，也恢复了其对历史传统的强烈感觉。但是复辟国王们的错误，与腓特烈·威廉四世的错误一样，是用过时而狭隘的封建主义制度对其加以限制；法国革命中毁于暴民之手的自治观念，又被普鲁士国王毁于古老的封建秩序。

出现于两次战争的胜利之上的德意志帝国，会以适应现代条件的方式，重新断言法权国家，这倒是顺理成章的事情。在自治的基础之上，俾斯麦进行了伟大的行政改革。一方是封建主义，它要求着自治的行政，然而必须是世袭的模式，还要基于自己的利益；另一方是自由资产阶级，它认为自治意味着法国式伴随广泛投票权的公共选举的行政——在这两者之间，俾斯麦成功地发现了中间道路，使古老的领主利益与新兴资产阶级的工商业利益达成了一致。他的改革植根于这样的原则，即各阶级——以该词的现代意义而言，必须各自接受履行公共义务的任务，对此我们的时代提供的机会远比任何先前的时代为多。在现代条件下，根本无法摆脱有薪国家雇员；但是，却可能诉诸各阶级的帮助，在某明确的方面给刻板的官僚体系以补充。与有薪官员并存，无薪官员系统能对行政部门提供司法制约，与此同时，在政治职能的实际行使中，使有识阶级受到训练，并以此恢复他们失去了的法律意识。通过这种方式，普鲁士实现了国家政治基础的重建，对此格奈斯特认为乃是欧洲前所未有的。在此基础上，重建了德国司法统治的全部结构；一旦承认了国家的必要权利，便引出了一个不可侵犯的法律领域，它史无前例，以国民为中心，包括他的家庭、联合体、共同体及其教会。

对于格奈斯特来说，仅仅将投票权扩大到全体成年男性，既是对社会秩序的威胁，也决不是公法的本质；参加政府不是人天生的权利，而是如同其他权利一样，必须通过个人履行义务来争取。在公民对公共事务的自发参与中，格奈斯特发现了与法国相对立的德国自由主义的真正精神。

也许可以引进一个简单的异议，来反对格奈斯特的理论。纵使议会制政府的政治形式仅仅是外观，而法权国家的宪法也不过是没有外观的建筑。格奈斯特从英国学会了一切，只没有学到完成其工作的艺术。

但是在现实中，国家的法律和政治因素间的关系，迥乎不同于建筑物的结构与其外观间的关系。为认识到这一点，考虑下列事实就足够了，即这种以个人及社会团体为中心的法律领域，法权国家便存在其中；而这一原则的抽绎，本质上有赖于国家的政治观点。国家自可以成为压迫性的合法化体系；类似于德国土地贵族一样的统治阶级，可能会实际有损于其他阶级的自治；然则，被保证的权利又将如何？尽管不完全相同，它们毕竟与激发出大革命时人权宣言的政治观念，存在着不可分离的联系，并能被复杂的法律有机体制度化，但不会从一无所有中形成。德国法律科学的错误在于，希望为自治的现实性创造权利，却把它们创造成抽象而不真实的东西：然而权利的真正现实性，在于它与民族历史生活所有活动的联系中。因此，当格奈斯特把“法权国家”当成英国“政治国家”发展的一个方面，它便要求稳定；它只是空洞的形式，自能同样证明复辟之类的封建主义要求——如果这些要求再次出现的话。

幸而纵有从法权国家当中消除不严格合法因素的企图，而德意志的思想，凭其无意识模仿的过程，终结于适合十九世纪欧洲政治要求结构的方式，这便在狭隘的司法概念里表达远为宽广的历史事实。因此，它得以与普遍的欧洲意识相一致。

从格贝尔到耶利内克，这渐进的同化过程大为进展。目前的工作特点，还不能允许我们充分考察；我们将限于考虑一个因素，它与目前为止我们讨论的政治问题密切相关，这就是个人与国家权利间关系的问题。(www.xing528.com)

分析政治科学作为一个整体的根本动机，则要证明个人方面不可侵犯的原初权利的观念，似乎并不可能。这种科学逐渐把国家视为有机的统一体，因此不能允许分离而不被同化的因素与之并存，并倾向于将个人与团体削弱为国家的细胞与组织。甚至当其拒绝夸大其辞的有机主义，它的目的也是在于将所有主权给予国家，依照德意志的传统，对立于两种正相反对的概念——将主权归于国王的专制主义，与将主权归于人民的法国自由主义。对德意志的法理学家，国家的观念代表着两种冲突因素的更高综合，在比法国空论派的抽象思想赋予主权更加真正普遍的理性当中，使二者相符合。

但如果国家就是主权，个人便仅仅是臣民；而反对国家的任何权利要求，都得不到允许，因为它将毁掉这种主权。事实上，最为严格科学的推论，导致格贝尔与拉班德否定任何诸如主观的公共权利，至少否定法国革命意义上的权利。

但是政治意识的演进，使人间接觉出其影响，甚至对法理学家的刻板推论也是如此，这便在另一条路上恢复了他们拒绝的东西。因此，格贝尔在他1852年的著作《公共权利》中，使主观权利成为客观权利的反映。例如选举权，对他来说不是个人权利，而是国家组织加给他的一种职能；这也就是一种义务。

且不说从这种原则开始的法律传统中的中介环节，则我们在耶利内克的著作里，可以发现这种趋势最全面的发展，便是暗含其中的以间接方式对主观公共权利的恢复。耶利内克的著作，标志着德国法学史的新时代；而对于我们的观念最堪注意的，是也标志着政治史的新时代。在他的论著《主观的公共权利制度》^［13］中，从两种主观权利——主观公共权利与主观私人权利——的总体，引出一种根本的区别。有一类在于licere（许可），另一类则在于posse（占有）。前者是私人权利，可随意与其所有者的人格相分离；后者是公共权利，与人格不可分离，除非遭到了削弱；因此，它们形成个人不可分割的地位。

与代表着有关部分处理权限中的纯粹天赋之licere不同，posse表达着一种职能，它既是权利，同时也是义务。这种权利的公共特征在于，它构成国家有机体的部分，同时也是国家行为显示自己的方式，并是这种行为不可逾越的界线。这与国家主权的原则并不矛盾，原因有两种：第一种也是最重要的，因为主观公共权利是主权的一部分或者一瞬间；第二种（就其意义作为一种限度而言），因为主权并不意味着无限的权力，而是自我限制的能力。

国家的主权是超越自由人的主权，也就是说，是超出个人的主权。通过承认臣民的人格，国家限制着自身，在它与其臣民的人格之间划定法律界线，并承认从国家的权威原则中抽离的个人自由领域。此一领域的概念，与它所表达的承认，本质上是现代文明的产物。在古代它遭到忽视，尽管事实上它在古代国家也同样存在。从这种观点出发，在《国家学说通论》一书中，耶利内克在有限的意义上，承认贡斯当对古代与现代自由的区分。说古代人忽略个人自由，并认为自由只是参与政府，这样的观点未免错误；事实是个人自由客观存在，但是没有法律上的规定。

但是坚称独立于国家之外的个人领域，并不暗示着绝对人格的个人绝不从属于国家的意志。这与国家的本质不相容，而只能适用于从自然状态推测出来的神秘的前政治人格。所有的人格都是相对的，有限制的，就是国家的人格也不例外——它从法律上说，关系到其自身的司法组织；从道德上说，则关系到对其臣民人格的承认。^［14］

从这一推论，可以得出一些重要的结论。依照自然法则论，个人最初的权利，在国家形成之前就已经存在，本质上完全私人化；因此，建立于其上的公共权利扎根于私人权利之中。回忆一下社会契约的思想，我们便能够一目了然。这整个的观念体系，被现代司法思想颠倒过来。主观权利不仅在于严格公共的posse；甚至在于licere，这就是说私人权利，到头来也建立在公共权利的基础之上。耶利内克实际上将这一原则限制在licere的权利范围内（比如，基于公共利益的财产权限度）；但他的教条是扩展的能力，是均衡的发展——因为在政治方面民主与社会主义倾向的流行，暗示着个人对国家从属地位的加强。

到现代，惟有社会主义的法律概念，还在坚持着与自然法则论完全相反的理论。因此，安东·门格尔在《社会主义国家》一书中，指出存在于现代私人权利向公共权利转变中的法律体系，其社会改革不只关系到财产，也包括其他方面：比如说，在契约方面，社会主义国家否认雇主有权任意雇佣他人；在继承方面，社会主义要求通过支配财产的未来处理，有权支配社会未来的结构，等等。^［15］

这些离题话有助于表明，法律的程式，因其表面上的冷淡，其实早得到政治观念发展的修正和影响，而德国思想，从其特殊的观点出发，追随着欧洲公共意识的普遍演进。我们已经发现，在纯粹的政治领域，把《人权宣言》的原则引进更现代的国家概念的要求，与给予议会政体以自治体系的补充的要求，在法国与英国都得到发展，在德国也同样出现，但却是以法学的语言表述出来的。从欧洲自由主义的观点看，耶利内克的伟大著作《国家学说通论》，虽然存在着立宪形式的不同，却是德国与西欧密切关系的重要证据。它包含着对主权、代表制、宪法、分权等等概念的说明，那方式是西欧与英国自由主义都完全可以接受的；确实，在分析公法各种机构清晰透彻的历史性介绍中，作者放弃了严格的法律形式主义，进而概述欧洲政治演进富于启发性的图景，以描述各民族的关系与区别。不要忘记，正是耶利内克给了《人权宣言》以最好的解释，他是法兰西民族的学生——从一种广泛而肤浅的观点讲，距离十九世纪的自由主义运动反而更远。

然而在德国，法理学家享有对这种启蒙花样的垄断，而他们的著作在民族精神与政客思想方面丝毫没有反响，这种说法殊为可疑。为证明这种怀疑并不公正，我们不妨考察一般被认为最敌视自由主义的政治作家特赖奇克的著作。无疑，我们会从中发现许多嘲讽轻蔑地提及雅各宾主义和自由主义的措辞，许多对国家的敌视精神；但我们也会发现，自由主义国家理论的全部法律组织，被改造成全新的形式。没有人比特赖奇克更激烈地批判被归于黑格尔的偏执——那实际是黑格尔的信徒们的特点，是一种使国家把个人的全部生活同化于国家自身的偏执。特赖奇克说，让国家满足于其外在的秩序，而不强迫它进入意识的内部。任何基督徒，都不会只为国家活着，因为他不能与外在的命运脱离关系。但是，如果泛国家主义是错误的，将国家贬抑为守夜人的极端个人主义也同样错误。有一个文化目标为现代国家所不可忽视；但是它的行为在这种扩展中该是“慈善明智，当它促进与加强自由明智的人的自治时；但是，如果它束缚自由人的自治并使之不起作用，它就是邪恶。当人民说到束缚自由的教育原则时，人民只不过一言置之；他们该把它称作对自由的束缚。”^［16］

在另一方面，把对所有权威的否定叫做自由，就像波兰人所做的那样，一准会造成国家的彻底解体。自由的过度就是奴隶制，因为当所有的权威都受到压制，强者就失去了束缚，弱者被暴露在强权的公理面前。对自由的狂热依恋，不仅导致奴隶制，而且其本身就是奴隶制。它是自由的错误概念，不是在国家里要求自由，而是从国家要求自由：国家的权力与人民的自由是不可分离地联系在一起的。自由的真正提倡者，并不总是所谓的自由主义者：不可否认的是，在大选帝侯时代，真正的自由运动就是专制主义；莱布尼茨、普芬道夫、托马西乌斯，我们还将德国的觉醒归功于他们，可他们一例是些刻板的专制主义者。那个时代谁是反对分子？是所谓的自由之友，康拉德·冯·伯格斯道夫与卡尔卡施泰因将军，这般贵族党的领袖，为了特权阶级的利益不惜奴役大众。^［17］

这不是孤立的例子。特赖奇克问，现在，谁是真正的自由主义者？是那班拥护普遍投票权的人？说普遍投票的努力是激进主义，这绝不真实；事实上这一努力并不可靠。有人认为，投票外在机制能形成真正的自由，这不过是激进主义空论派。它明目张胆地削弱了议会。根本不可能走出宗教的、政治的和经济的团体大混乱，形成能对政府行使决定性影响的多数。一个法国历史学家发现，没有什么能比人民更不自由；其实与这一结论相去颇远呢。

那些因德国不能建立政党政府，而断定德国不自由的人，忽略了帝国机构的特殊性质。首相作为惟一负责的行政官员，有绝对义务遵行其成员代表廿五个政府的联盟议会的命令。因此，他的义务是代表一定环境下不属于他自己的意见。此外，帝国宪法规定，联盟议会的成员不能同时成为帝国国会的成员，虽然帝国行政部门主要机构的首脑必须是联盟议会的当然成员。

特赖奇克又说，然而在欧洲，任何国家的议会对行政部门的批评，都不像德国这样严格与正直；这是因为在德国，政府直接面对具有真正现实权力的议会。而在英国，它仅仅是一个能批评行政部门行为的对立面而已。批评总不免温文尔雅，仿佛一只手在洗另一只：而对立面却知道，就要轮到它自己执政，就要轮到它遭人批评。在德国却不同，对立面能将批评推向极端，因为它知道自己永远也不能执政。

但自由绝不仅存在于中央机构。国家的宪政生活如要健康蓬勃，就要以有活力的地方自治为先决条件。国家的意志将得到执行，不仅通过终身制的官员，也通过各县及其组成的团体的行政自治，这是出于政治自由的本质。从这种观点看，北德意志比南方更为自由，尽管表面上与此正相反。巴伐利亚不存在行政自治，而只存在着行政长官任期制，尽管其形式颇为和缓，对于普鲁士的组织毕竟绝对陌生。一般说来，北德意志比南德意志更慎重地保存人格的自由运动，而后者已经惯于拿破仑式的政体。^［18］

读者会发现，特赖奇克的政治概念与法理学家们正相和谐，并代表着另外一种自由主义形式——它无疑在许多方面与西欧自由主义存在分歧，但本质上却受制于同样的动机。同时，它也同样倾向于在自治的人格里，去发现政治生活丰富多样的源泉。