三、“化外人”司法模式与国家主权
依照现在的主权国家观念来看,这种处理涉外案件的模式,确实损害了国家主权。但是,在中国的传统观念中,并不存在国家主权的概念。
国家主权观念的出现与具体实施,始于欧洲。
虽然早在亚里士多德的著作中,就出现了对主权的若干描述。[189]但近代意义上的主权概念,是由荷兰学者博丹提出的。博丹说,国家主权“是超越于一切公民与属民之上的不受任何限制之最高权力”[190]。由这个主权定义出发,博丹认为,主权创造法律,一切人不论任何信仰都必须服从于法律,但国家主权本身不受任何法律约束,因此,主权是“一个国家之绝对的与永恒的最高权力”[191]。在他看来,国家主权是绝对的,也是不受限制的,虽然主权者的权力是有限的。关于主权的内容,博丹列了九类：第一,立法权。这是主权中最重要的权力。主权者是一切法律的唯一渊源,主权者就是立法者,一切服从者都不能参与立法权。第二,宣布战争与和平、缔结和约的权力。第三,任免官吏权。第四,最高裁判权。第五,赦免权。第六,对臣民提出忠节、顺从的权力。第七,货币铸造权。第八,度量衡的决定权。第九,课税权。[192]
这种主权观念的具体实施也经历了很长的时间。1618年,欧洲列强之间开始了长达30年之久的战争。这场战争的残酷使得越来越多人认识到博丹等人主权理论的合理性。经过这三十年的洗礼,筋疲力尽的欧洲列强终于愿意坐下来通过会议的方式解决各方之间的争端,会议的结果就是签署了《维斯特伐利亚条约》。1648年《维斯特伐利亚条约》的签署具有划时代的意义,创立了以国家之间会议的方式和平解决国际争端的模式。条约的内容打破了罗马教皇神权统治下的世界主权论,确立了国家主权至上、国家独立平等、国家领土完整等一系列国际关系准则[193],这成为了近现代西方以主权国家为单位的国际秩序的基础。
从此,主权理论得到逐步的实施,国家之间开始以平等的地位交往。由于国家主权意味着对内的最高和对外的平等,所以对于涉及外国人的案件,各国都以关系国家主权的名义要求案件的管辖权,绝对不会允许犯罪的外国人在本国适用他们自己的法律,更不会允许涉及外国人的案件由他们自己在本国的首领来审判和处决。因为这样做就会违背一国在其领土上拥有至高无上的权力这一主权原则。凡是在本国领土上发生的案件,或者涉及本国利益的案件,主权国家都是基于主权原则要求案件的管辖权,司法主权构成国家主权中重要的一部分。
反观中国,在与西方产生冲突之前的漫漫历史长河中,中国一直没有遇到可以在文化上相抗衡的实体,在对外关系中总处于优越的地位。在这种现实状态下,无法产生主权国家的观念。在这种地位下,根本就不需要这种观念,更不需要这种观念的落实措施。由古代中国对于周边政权的地位而孕育出的“化外人”司法模式完全符合当时的实际情况,能够适应现实的需要。
但是,在中西交往深入之后,尤其是在西方人带来了可以与中华文明相抗衡的希腊罗马文化后,中国人开始接触西方的“民族”、“主权”和“国家”等观念,并慢慢接受并内化。在这种情况下,中国原先的这些建立在文化优越地位上的“化外人”司法模式就无法适应这种新形势的变化。因为只要接受了主权的概念,就不应“各依本俗法”,这会损害国家的主权。这就是清朝末年,在中国尚未了解主权观念的时候,允许外国在华享有领事裁判权的原因。这也是后来中国人在接受了主权概念、完善主权国家过程中,废除领事裁判权的原因。
【注释】
[2]参见梁漱溟：《中国文化要义》,162~188页,上海,学林出版社,1987。
[3]梁启超：《中国史叙论》,载《饮冰室合集》,北京,中华书局,1989。
[4]梁漱溟：《中国文化要义》,162页。
[5]顾炎武：《日知录》,卷十三《正始》,石家庄,花山文艺出版社,1990。
[6]参见[英]詹宁斯、瓦茨修订：《奥本海国际法》,王铁崖等译,92~93页,北京,中国大百科全书出版社, 1995。
[7]司马迁：《史记》卷一三〇。
[8]参见《通典》卷六。
[9]《唐大诏令集》卷十;《全唐文》卷七十五。
[10]《全唐文》卷七十五。
[12]《宋会要辑稿·职官》四四之二三。
[13]顾炎武：《天下郡国利病书》,卷一〇四《海獠》,台湾,台湾艺文印书馆,1956。
[14]《旧唐书》卷一一〇。
[15]参见余振贵：《中国历代政权与伊斯兰教》,51页,银川,宁夏人民出版社,1997。
[16]梁启超：《论中国成文法编制之沿革得失》,载《饮冰室合集》。
[17]辽制规定：凡四姓相犯、皆用汉法;本类自相犯者,用本国法;金律规定：诸同类自相犯者,各从本俗法(诸字依意补充)。参见徐道邻：《唐律通论》,45页,台北,“中华书局”,1966;蔡敦铭：《唐律与近世刑事立法之比较研究》,340页;[日]仁井田陞：《东亚法典的形成》,霍存福、丁相顺译,载《法制与社会发展》,2003(1)。
[18]朱熹：《四书章句集注》,33页,北京,中华书局,1983。
[20]《辞源》,合订本,210页,北京,商务印书馆,1988。
[21]《辞海》,477页,上海,上海辞书出版社,1979。
[22]《辞源》,1343页。
[23]《辞海》,3362页。
[24]《礼记·王制》：“修其教不易其俗,齐其政不易其宜。”注：“教谓礼义,政谓刑禁。”正义：“齐其政者,谓齐其政令之事,当逐物之所宜,故云不易其宜。教主教化,故注云教谓礼义;政主政令,故注云政谓刑禁也。”
[25]《清末筹备立宪档案史料·浙江巡抚增韫奏折》,8 5 6页,北京,中华书局,1 9 7 9。
[26]《论语·为政》。
[27]参见《论语·八佾》。
[28][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),313页。
[29][法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上册),315页。
[30]白寿彝：《中国通史》,卷一,1页,上海,上海人民出版社,1987。
[31]苏钦：《唐明律“化外人”条辨析》,载《法学研究》,1996(5)。
[32]陈戌国：《先秦礼制研究》,54页,长沙,湖南教育出版社,1991。
[33]《孟子·告子下》。
[34]《左传》定公十年。
[35]《管子·七法》。
[36]清世宗：《大义觉迷录》,载中国社会科学院历史研究所清史研究室编：《清史资料》,第4辑,5页,北京,中华书局,1983。
[37]陈黯：《华心》,载《全唐文》卷七六七。
[38]《孟子·滕文公上》。
[39]《册府元龟》卷九九九,《外臣部》。
[40]苏钦：《唐明律“化外人”条辨析》,载《法学研究》,1996(5)。
[41]参见苏钦：《唐明律“化外人”条辨析》,载《法学研究》,1996(5)。
[42]《周礼注疏》卷三十三。
[43]王治来：《中亚史纲》,232页,长沙,湖南教育出版社,1986。
[44]《全唐文》卷四十,423页。
[45]《全唐文》卷二十一,249页。
[46]《全唐文》卷二十四,277页。
[47]《宋史》卷四九三,《蛮夷传》。
[48]《旧唐书》卷一九四,《突厥上》。
[49]《新唐书》卷十九,《礼乐》。
[50]《旧唐书》卷一九九。
[51]《全唐文》卷十五。
[52]参见《国语·周语上》。
[53]《新唐书》卷二一七,《回纥传》。
[54]《旧唐书》卷一九五,《回鹘传》。
[55]《旧唐书》卷五。
[56]参见《旧唐书》卷八十四,《裴行俭传》。
[57]《新唐书》卷二二一,《西域上》。
[58]《旧唐书》卷四十四,《志第二十·地理三》。
[59]《资治通鉴》卷二〇三,《则天后光宅元年》。
[60]参见《资治通鉴》卷二二二。
[61]中文史料一般不直接称之为“粟特人”,而是称作“昭武九姓”。这一名称始见于《隋书·西域传》,该书还提到了“康国”,即今撒马尔罕为中心的一个地区,是典型的粟特地区。
[62]芮传明：《“萨宝”的再认识》,载《史林》,2000(3)。
[63]参见唐长孺：《南北朝期间西域与南朝的陆道交通》,载《魏晋南北朝史拾遗》,168~195页,北京,中华书局,1983。
[64]参见艾冲：《论唐代前期“河曲”地域各民族人口的数量与分布》,载《民族研究》,2003(2)。
[65]参见艾冲：《唐代“六胡州”与“宥州”故地新探》,载《中国方域》,2003(2)。
[66]《隋书》卷二十七,《百官中》。
[67]《隋书》卷二十八,《百官下》。
[68]《旧唐书》卷四十二,《职官志一》。按,原文最后一句中的“萨宝祅正”被标点成“萨宝、祅正”二职。芮传明先生认为,因视流内诸官中已有“萨宝”之职,故此处的“萨宝祅正”不是“萨宝、祅正”二职,而是“萨宝府祅正”一职。本书从之。
[69]《通典》卷四十,《职官二十二·大唐官品》。
[70]参见芮传明：《“萨宝”的再认识》,载《史林》,2000(3)。
[71]参见陈垣：《火祅教人中国考》,载《陈垣学术论文集》,第一集,319页,北京,中华书局,1980;龚方震、晏可佳：《祅教史》,277页,上海,上海社会科学院出版社,1998。
[72]参见[日]藤田丰八：《西域研究》,39~43页,北京,商务印书馆,1937;姜伯勤：《敦煌艺术宗教与礼乐文明》,482~483页,北京,中国社会科学出版社,1996。
[73]参见芮传明：《“萨宝”的再认识》,载《史林》,2000(3)。
[74][日]藤田丰八：《西域研究》,43~44页。
[75]《隋书》卷八十三。
[76]参见[俄]里夫什茨：《穆格山出土粟特法律文书》,47页,莫斯科,1962。转引自蔡鸿生：《唐代九姓胡与突厥文化》,23~24页,北京,中华书局,1998。
[77]蔡鸿生：《唐代九姓胡与突厥文化》,10页,北京,中华书局,1998。
[78]蔡鸿生：《唐代九姓胡与突厥文化》,10页。
[79]刘复译：《苏莱曼东游记》,卷二,载《地学杂志》,1928(2)、1929(1)、1929(2);亦见张星烺编注：《中西交通史料汇编》,第2集,201页,北京,中华书局,1977。
[80]邱树森：《中国回族史》,104页,银川,宁夏人民出版社,1996。
[82]参见《宋会要》,《神宗熙宁六年六月》。
[83]参见《和硕·柴达木碑文》,载[法]勒内·格鲁塞：《草原帝国》,142页,北京,商务印书馆,1998。
[84]《宋史》卷九十七,《蛮夷列传三》。
[85]《文献通考》卷三三〇,《四裔考七》。
[86]《苏莱曼游记》,载张星烺编注：《中西交通史料汇编》,第2集,201页。
[87]《中国印度见闻录》,卷一,7页,北京,中华书局,1983。
[88]《苏莱曼游记》,载张星烺编注：《中西交通史料汇编》,第2集,201页;《中国印度见闻录》,卷一,6页。
[89]李肇：《唐国史补》卷下。
[90]《苏莱曼游记》,载张星烺编注：《中西交通史料汇编》,第2集,201页。
[91]朱彧：《萍州可谈》,卷二,文渊阁四库全书本,1038册,290页,台湾,“商务印书馆”,1983。
[92][日]桑原骘藏：《蒲寿庚考》,陈裕箐译注,47页,北京,中华书局,1954。
[93]《资治通鉴》卷一九八,《贞观十九年十月》。(www.xing528.com)
[94]《资治通鉴》卷二〇一,《总章二年四月》。
[95]《旧唐书》卷三十九,《地理志·归义州》。
[96]《新唐书》卷四十三(下),《地理志·羁縻州》。
[97]参见刘希为：《唐代新罗侨民在华社会活动的考述》,载《中国史研究》,1993(3)。
[98]《三国史记》卷四,《新罗本纪真平王九年》。
[99]《旧唐书》卷一九九(上),《新罗传》。
[100]参见赫治清：《历史悠久的中韩交往》,载《韩国学论文集》,第2辑,北京,北京大学出版社,1993。
[101]《唐会要》卷九十五,《新罗》。
[102]翦伯赞：《中国史纲要》,第2册,251页,北京,人民出版社,1965。
[103]参见朴文一：《试谈在唐新罗坊的特点及其性质》,载《延边大学学报》,2000(3)。
[104]参见《入唐求法巡礼行记》,上海,上海古籍出版社,1986。
[105]《旧唐书》卷四十三,《职官志》。
[107]《入唐求法巡礼行记》,会昌五年八月唐武宗敕书、会昌五年七月楚州、大中元年六月楚州。
[108]《大明律集解附例》卷一。
[109]沈家本：《历代刑法考》。
[110]最早得出这样的结论的是日本学者仁井田陞,参见其《东亚法典的形成》一文,汉译文载《法制与社会发展》,2003(1)。
[111]何广：《律解辨疑》卷三,明洪武丙寅刻本。
[112]张楷：《律条疏议》卷一,明嘉靖二十三年重刊本,载杨一凡编：《中国律学文献》,第一辑第三册,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2005。
[113]胡琼：《大明律集解》卷一,明正德十六年刻本。
[114]《大明律疏附例》,明隆庆二年重刊本。
[115]杨简：《明律集解》,万历年间浙江官刊本。
[117]黄彰建：《明代律例汇编·明代律例刊本钞本知见书目》,弘V：42：1,台湾,台湾精华印书馆股份有限公司,1979。以下引本书直称《明代律例汇编》。
[118]参见黄彰建：《明代律例汇编》,嘉Ⅱ：22：1。
[119]参见黄彰建：《明代律例汇编》,万Ⅱ：22：1。
[120]黄彰建：《明代律例汇编》,弘Ⅴ：43：2。
[121]参见黄彰建：《明代律例汇编》,嘉Ⅲ：82：2;万Ⅲ：82：1。
[122]黄彰建：《明代律例汇编》,弘Ⅴ：43：9。
[123]黄彰建：《明代律例汇编》,嘉Ⅴ：43：5;万Ⅴ：43：7。
[124]王肯堂：《大明律例笺释》卷十五。
[125]王肯堂：《大明律例笺释》卷十五。
[126]黄彰建：《明代律例汇编》,嘉Ⅲ：72：2。
[127]参见黄彰建：《明代律例汇编》,嘉Ⅴ：43：5;万Ⅴ：43：7。
[128]王肯堂：《大明律例笺释》卷八。
[129]黄彰建：《明代律例汇编》,嘉Ⅴ：43：3。
[130]参见黄彰建：《明代律例汇编》,万Ⅴ：43：3。
[131]王肯堂：《大明律例笺释》卷十五。
[132]这七款规定为巨焕武先生整理。参见巨焕武：《明代律例关于化外人的犯罪规定》,载杨一凡总主编：《中国法制史考证》,乙编第一卷,北京,中国社会科学出版社,2003。
[133]皇明成化十七年条例。
[134]《皇明条法事类纂》卷下。
[135]薛允升：《读例存疑》卷五,90页,北京,中国政法大学出版社,1994。
[136]薛允升：《读例存疑》卷五,90页。
[137]参见薛允升：《读例存疑》卷五,90页。
[138]薛允升：《读例存疑》卷五,91页。
[139]薛允升：《读例存疑》卷五,91页。
[140]《两广总督阮元奏究办英吉利夷人伤毙内地民人一案折》,载《清代外交史料：道光朝》,卷一。
[141]中国第一历史档案馆编：《鸦片战争档案史料》,第一册,543~545页,上海,上海人民出版社,1987。
[142]参见范忠信：《自然人文地理与中华法律传统之特征》,载《现代法学》,2003(3)。
[143]中国社会科学院边疆史地研究中心：《大清会典·理藩院·理刑清吏司》,卷一四五,清代理藩院研究资料辑录,全国图书馆文献缩微复制中心,1988。
[144]参见苏亦工：《明清律典与条例》,88~89页,北京,中国政法大学出版社,2000;刘广安：《清代民族立法研究》,111页,北京,中国政法大学出版社,1993;张晋藩主编：《中国法制史研究综述》,402页,北京,中国人民公安大学出版社,1990。
[145]苏亦工：《中法西用——中国传统法律及习惯在香港》,20页,北京,社会科学文献出版社,2002。
[146]参见[美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,234页,广州,中山大学出版社,1991。
[147]参见[美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第4、5卷,428~432页,广州,中山大学出版社,1991。
[148]《史料旬刊》,第12册,425~426页。
[149]参见[美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,381~382页。
[150][美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,382页。
[151]参见姚雨芗原纂,胡仰山增辑：《大清律例会通新纂》,卷四,台北,文海出版社,1987。
[152]《清实录·乾隆实录》卷一〇二一。
[153]本案的中方资料详见《清代外交史料：道光朝》,卷三《两广总督兼署广东巡抚李鸿宾奏审明谋杀弗兰西人之闽省凶匪分别办理折》。西方资料详见[美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第4、5卷,186~187页。
[154][美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第4、5卷,187页。
[155]参见[美]爱德华：《清朝对外国人的司法管辖》,载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》,增订版, 456~457页,北京,清华大学出版社,2004。
[156]《香山县志》卷四,《海防》。
[157]本案详情参见印光任、张汝霖的《澳门纪略·官守篇》所引的奏折;姚雨芗原纂、胡仰山增辑的《大清律例会通新纂》卷四中的边注;郭廷以的《近代中国史》第1册第524~527页。
[158]参见[美]爱德华：《清朝对外国人的司法管辖》,载高道蕴等编：《美国学者论中国法律传统》,增订版, 462页。
[159]参见《两广总督阮元等奏明审办英吉利夷船水手放枪伤毙民人一案折》,载《清代外交史料：嘉庆朝》卷六。
[160]Ta Tsing Leu Lee,Sir George T.Staunton transl.,London,1810,p.523.
[161]《清高宗圣训》卷二八一。
[162]《清实录》卷五五〇,乾隆二十二年十一月戊戌。
[163]参见[美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,202页。
[164]参见[美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,65~76页。
[165]梁廷枏：《粤海关志》,卷二十六,台北,成文出版社,1968。
[166]该案详情参见[美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,645~653页。
[167][美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,421页。
[168]参见《高宗纯皇帝实录(十六)》卷一二一六,《乾隆四十九年十月上》。
[169]《高宗纯皇帝实录(十六)》卷一二一八,《乾隆四十九年十一月上》。
[170][美]马士：《东印度公司对华贸易编年史》,第1、2卷,428页。
[171]梁廷枏：《粤海关志》,卷二十六,8页。
[172]参见中国第一历史档案馆：《清代广州“十三行”档案选编》,载《历史档案》,2002(2)。
[173]梁廷枏：《粤海关志》,卷二十九,34~35页,台北,成文出版社,1968。
[174]姚贤稿编：《中国近代对外贸易史资料》,上册,185页,北京,中华书局,1962。
[175]顾维钧：《外人在华之地位》,16页,南京,南京宪兵书局,1936年翻印本。
[176]顾维钧：《外人在华之地位》,18~20页。
[177]梁廷枏：《粤海关志》,卷二十五,2~3页,台北,成文出版社,1968。
[178]《礼记·乐记》。
[179]《荀子·七法》。
[180]《后汉书》卷四十六,《陈宠传》。
[181]“唐律一准乎礼”是《四库全书总目提要》对唐律特征的经典概括。苏亦工教授对这个问题进行了深入研究,认为唐律所据以为准的“礼”是秦汉以来繁衍变异了的唐礼,这种“礼”与孔子所倡导的礼已经有了实质性的差别,因此,应当辩证地看待唐律的这个特征以及中国法律儒家化的特征,以确定名副其实的儒家化和形式主义的儒家化。具体参见苏亦工：《唐律“一准乎礼”辩证》,载《政法论坛》,2006(3)。
[182]王元亮：《唐律释文》,载刘俊文点校：《唐律疏议》,626页,北京,中华书局,1982。
[183]王元亮：《唐律释文》,载刘俊文点校：《唐律疏议》,629页。
[184]《礼记·王制第五》,中华书局十三经注疏本,726页。
[185]《国语·周语上》。
[186]《册府元龟》卷九六三。
[187]《册府元龟》卷九六三。
[188]《册府元龟》卷九六三。
[189]参见[美]梅里亚姆：《卢梭以来的主权学说史》,毕洪海译,1~2页,北京,法律出版社,2006。
[190][法]博丹：《论主权》,1页,北京,中国政法大学出版社,2003。
[191][法]博丹：《论主权》,1页。
[192]参见[法]博丹：《论主权》,56~81页。
[193]具体参见王绳祖主编：《国际关系史资料选编》,上册第一分册,3~12页,武汉,武汉大学出版社,1983。
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