三、“化外人”司法的具体实施
唐宋的涉外司法,主要有两种实施途径：一种途径是通过普通的司法机关进行司法处理;另外一种途径是由番坊进行司法处理。
1.普通司法机关的涉外程序
从唐律和宋刑统的规定中,可以推断出,由普通司法机关管辖的涉外纠纷发生在“化外人”异类相犯以及“化外人”和“化内人”相犯这两种情形下。当然,所谓“相犯”,并不单单指人身侵犯和犯罪行为,还包括发生财产纠纷。在有犯罪行为或者纠纷发生时,依照行为发生地、罪行的轻重、被告的身份来确定管辖的司法机关。《唐律疏议》引《狱官令》规定：“杖罪以下,县决之;徒以上,县断定送州复审讫;徒罪及流,应决杖笞,若应赎者,即决配征赎。”《资治通鉴》记载：路元睿为广州都督,“有商船至,僚属侵渔不已。商胡诉于元睿,元睿索枷,欲系治之。群胡怒,有昆仑袖剑直登听事,杀元睿及左右十余人而去”[58]。广州都督的下属任意侵犯番商的利益,番商为此而起诉,但由于广州都督的偏袒,引发番商的愤怒,最后竟然有人袖中藏剑杀死了都督和十多个下属。这一记载就透露出这样的信息,广州都督府能够管辖涉外案件,处置相关纠纷。
唐大历十年(775年)秋,有回鹘人在横道杀人,京兆尹将其拘捕,唐代宗诏令宽恕之。同年九月,又有回鹘人白昼刺伤他人腹部,竟致大肠流出,官吏拘系之于监狱。回鹘酋长赤心冲入狱中,砍伤狱吏,劫囚而去,唐代宗亦下令不予追究。[59]这些零星的记载都表明,对于这类案件,普通司法机关拥有管辖权。最终没有追究责任,也许是出于其他方面的考虑。并且,这必须经过皇帝的同意。
2.特殊机构的涉外司法程序
唐宋时期在“化外人”聚居的地方,设置了一些自治机构,由这些机构来管理入华者。今天,无从详细认知具体有多少机构,但见于史料的尚有如下几种类型：一是管理粟特人的萨宝府,二是管理伊斯兰人的番坊,三是管理新罗人的勾当新罗。这些机构的特点是,设置在“化外人”的聚集区,由本族人担任管理者,这些管理者由中国政府任命。这些机构有权依照本俗法,处理本族法律事务。
(1)粟特人与萨宝府
粟特位于中亚地区阿姆河和锡尔河之间的泽拉夫善河流域,地处东西交通的枢纽。其后,部分人口迁移到东突厥地区,聚族而居。粟特人以经商著称,借助于优越的地理位置,在东西方经济文化交流上扮演了重要的角色。关于粟特人的极大流动性和善于经商的特色,多有史书记录。《隋书·康国[60]传》记载：“善于商贾,诸夷交易多凑其国。”《新唐书·康国传》记载：“善商贾,好利,丈夫年二十,去傍国,利所在无不至。”《大唐西域记·窣利地区总述》记载：“大抵贪求,父子计利,财多为贵,良贱无差。”《旧唐书·西戎传》中对康国人的一段描述,堪称经典：“善商贾,争分殊之利。男子年二十,即远之傍国,来适中夏,利之所在,无所不到。”这里的“利之所在,无所不到”一语,不但表现出粟特人尤其长于商业活动,并且为了钱财不怕辛劳,愿意背井离乡。如此描绘尽管有夸张,却深刻地刻画出了萨特人的性格和特征。在汉文史料中,一般不是直接称呼他们为“粟特人”,而是称之以“昭武九姓”。这一名称始见于《隋书·西域传》。“凡以‘昭武’为姓的民族,都被目之为粟特人……‘昭武’之姓有康、安、
汗、米、史、何、乌那曷、穆、漕、曹、石、火寻、戊地、东安等十四国。鉴于古代汉人多以域外政权之‘国姓’为该国居民个人之姓,故诸如康、安、米、史、何、穆、曹、石等姓的域外人,往往被视同于粟特人。”[61]
粟特人的经商路线主要沿用丝绸之路的主干道,即由粟特本土出发,分为中、北、南三道：向东至拔汗(今费尔干纳盆地),翻过葱岭,经疏勒、龟兹、焉着到高昌多向北由石国入伊犁河谷,经突厥可汗庭、铁勒部、蒲类海(今巴里坤湖)到伊吾;向南入吐火罗,越过葱岭,经喝盘陀(今塔什库尔干)、朱俱波(今叶城)、于闻、都善到敦煌,再经河西走廊到长安洛阳。5~6世纪,由于北魏控制了河西走廊,粟特商人与南朝的交往更多地依赖于青海路,即由吐谷浑控制下的柴达木盆地进入四川。[62]
贞观四年(630年),唐朝军队平定东突厥后,迁到突厥地区的这部分昭武九姓牧民各以部落为单位归属唐朝,移居“河曲”地域中西部。唐朝在那里建置六个羁縻州——鲁、丽、塞、含、依、契,以管理当地的粟特人。[63]时人对上述六羁縻州笼统称为“六胡州”。这些羁縻州在行政上划归灵州都督府监管。后来,州的数量有所改变,但是粟特人所在的区域没有太大的变化。[64]
《隋书》记载了北齐的官阶：“鸿胪寺,掌番客朝会,吉凶吊祭。统典客、典寺、司仪等署令、丞。典客署,又有京邑萨甫二人、诸州萨甫一人。”[65]该史书也记载了隋朝的官制：“又有流内视品十四等：……雍州萨保,为视从七品……诸州胡二百户已上萨保,为视正九品。”[66]《旧唐书》记载唐代的职官时,也提到了萨宝：“流内九品三十阶之内,又有视流内起居,五品至从九品。初以萨宝府、亲王国官及三师、三公、开府、嗣郡王、上柱国已下护军勋官带职事者府官等品。开元初,一切罢之。今惟有萨宝、祅正二官而已。又有流外自勋品以至九品,以为诸司令史、赞者、典谒、亭长、掌固等品。视流外亦自勋品至九品,开元初惟留萨宝祅祝及府史,馀亦罢之。”[67]《通典》也记载了唐代的这一官职：“视流内：视正五品,萨宝;视从七品,萨宝符(府)祅正……视流外：勋品,萨宝府祓(祆)祝;四品,萨宝率府;五品,萨宝府史。”[68]
显而易见,这里所言的“萨甫”、“萨保”、“萨宝”,指的是同一种官职,对此不必赘言。另外,正因为同一官职而具有若干种发音相近的异名,故有充分的理由将此称衔视作非汉语的异译名。对于这点,也是毋庸置疑的。[69]
萨特人信仰祅教,也称索罗亚斯德教(zoroastrianism)、拜火教、火教、火祅教、明教。《通典·职官二十二》在记述“萨宝”之后又提到了“萨宝符(府)祅正”,并且非常详细地解释了“祅”：“祅,呼朝反。祅者,西域国天神。佛经所谓摩酿首罗也。武德四年置祅祠及官,常有群胡奉事,取火咒诅。贞观二年置波斯寺。至天宝四年七月敕：波斯经教,出自大秦,传习而来,久行中国。爱初建寺,因以为名。将欲示人,必修其本。其两京波斯寺,宜改为大秦寺。天下诸州郡有者,亦宜准此。开元二十年敕：末摩尼法,本是邪见,妄称佛教,逛惑黎元,宜严加禁断。以其西胡等既是乡法,当身自行,不须科罪者。”此外,在“视流外”类的职官中,接连提到“萨宝府祅祝”、“萨宝率府”和“萨宝府史”。
根据《旧唐书》和《通典》的这些记载,学界有些人认为,萨宝是祅教的一个职务,是宗教性质的官职。[70]但是,另外有一些学者,对此提出了质疑,认为萨宝完全是政府的官员,萨宝府完全是一个政事机构,只是这个机构设置在祅祠中,下设管理宗教事务的官员祅正。[71]第二种说法较为确实,因为具有管理宗教职能的机构并不是宗教机构。萨宝下设视为流内的萨宝府祅正,以及视为流外的萨宝府祅祝、萨宝率府和萨宝府史。萨宝为正五品,祅正为从七品,祅正只是萨宝的一个属官,祅正负责祅教事务,但不能由此得出结论说萨宝就是一个教职。另外,由于萨宝府设置在祅祠内,也很容易给人造成萨宝是政教合一型首领的假象。
现在学界的通说认为,“萨宝”源自梵文的“sārthavāho”,义即“商队之长”或“商主”,且和见于佛经中的“萨薄”乃是同名异译。[72]藤田丰八首倡其说：“至此,予辈以为萨宝(即萨保)不外即梵文sārthavāho对音也。在《贤愚经》(一曰《贤愚因缘经》)中,有萨薄一语……在此,中国译文中,见有萨陀婆诃之‘商主’说明,盖不外乎梵文之sārthavāho也。然则萨薄即萨陀婆诃之省略,其为sārthavāho(即商主)之音译,殆无疑义可言……普通译sārthavāho为商主,乃‘队商之长’或商贾之义也。原来,此语由sārtha与vāha(vāho)之二语相合而成。sārtha者,乃商贾或巡礼旅行之一队,乃队商、兵队、群众等之意,即有权力或有富力之谓也。vāha(vāho)者,即引导之意。然sārtha为商主或富商,今犹存于Urdu语中。是以予辈以为萨宝或萨保,不过为此萨薄之一种异译耳。”[73]
从上述的讨论中,可以看出,萨宝来源于萨特人商业活动中的首领。只是在与中原王朝的交往中,朝廷任命这些首领为政府的官员,授予这些官员管理萨特人相关事务的权力。其机构称为萨宝府,设置于祅祠当中。从国都到各州,凡是有萨特人聚居的地方,均设有萨宝府。这一机构下设若干属官,其中的祅正专门管理萨特人的宗教事务。
萨宝府是处理萨特人之间的纠纷的机关,具有司法职能。这一点,在史料中,也有若干记载。在上述引用《通典》对“祅”字的注释中,能看到这样的话：“武德四年置祅祠及官,常有群胡奉事,取火咒诅。贞观二年置波斯寺。至天宝四年七月敕：波斯经教,出自大秦,传习而来,久行中国。爱初建寺,因以为名。将欲示人,必修其本。其两京波斯寺,宜改为大秦寺。天下诸州郡有者,亦宜准此。开元二十年敕：末摩尼法,本是邪见,妄称佛教,逛惑黎元,宜严加禁断。以其西胡等既是乡法,当身自行,不须科罪者。”尤其是最后一句“以其西胡等既是乡法,当身自行,不须科罪者”,完全符合唐律疏议中所称的“其有同类自相犯者,须问本国之制,依其俗法断之”,“乡法”也就是“俗法”,“当身自行”,也就是由萨特人的首领萨宝来处理他们的纠纷。
《隋书·西域传》“康国”条中记载：“有胡律,置于祅祠,决罚则取而断之。重者族,次罪者死,贼盗截其足。”[74]唐去隋不远,制度大致相仿。由此可以推断,萨宝府就是按中央王朝律法的规定,依萨特人的法律来处决萨特人之间的民事和刑事案件的机关。今天已经无法详细得知胡律的具体内容,但有一点可以肯定,那就是它一定和祅教的教义关系密切,就如同伊斯兰法与《古兰经》、古印度法与婆罗门教五大经典的关系一样。粟特人的法律与祅教关系密切,所以粟特人的很多法律事务都在祅祠中进行。穆格山出土粟特文书No3和No4是一份订于康国王突昏十年(710年)的婚约,正文和附件分别在两个皮张上双面书写,共90行。一式两份,现存文书为女方持有的副本。新郎是突厥化贵族乌特特勤,新娘是竹奴赤建城主之女查托。缔约地点在“律堂”,有五名证人在场。正文除规定夫妻各应承担的责任外,No3背面第16~18行规定,非经嫡妻同意,丈夫不得另置偏房或拼居;正面第22行和背面第2~9行谈及离婚细节,明确区分“妻弃夫”和“夫休妻”两种法律责任,同时承认赔偿之后,夫另娶、妻再嫁的合法性。附件则规定新郎对新娘监护人(岳父)所承担的义务。[75]缔约场所是pwmty'nkv'st'ny,意即“律堂”,相当于中古波斯语xva rstan,即“誓证处”[76]。这个地点有认为是祅祠,有认为是拔或跋的对音,似可求之律堂的第一个音节。祅是祠名。拔指祅祠中置胡律的小舍,名为律堂,简译作“拔”[77]。无论何种观点,缔约地点都与祅祠有关。康国王突昏十年(710年)即唐睿宗景云元年,当时康国上层社会的婚姻生活,已经具备相当完备的法律形态。在婚前,他们不仅约定婚姻生活事项,而且约定离婚的条件和责任,不能不让人惊讶这个民族对商业活动的重视。(www.xing528.com)
当然,萨宝还具有管理粟特人的行政职能,这也是由中国古代社会的地方机关中,司法和行政职能通常都由同一个机关行使的特点所决定的。
(2)穆斯林和番坊
中亚穆斯林大量来华,其中以阿拉伯和波斯人为主。这些人都信奉伊斯兰教。伊斯兰教是一种积极入世的宗教,它的最大特点是将宗教信仰与人的社会活动、日常生活融为一体,形成一种神圣与世俗、信仰与实践一体化的生活方式。这就决定了伊斯兰教总是伴随着穆斯林的迁徙而传播,而且不论穆斯林移居到哪里,都必须按教法、教规规定的信念去履行自己的天命和义务。来华留居的阿拉伯、波斯等地的穆斯林番客,主观上也需要一个能够满足信仰、保存习俗、方便其宗教生活和现实生活的居住区。另外,穆斯林番客来华后,面对陌生的汉文化环境,彼此之间源于共同的宗教信仰,自然会产生一种强烈的文化认同和归属感。由于伊斯兰文化与汉文化是两种不同质的文化,在相遇碰撞后,必然会产生一些文化冲突。这种冲突事实上也普遍存在于官方外交和民间日常生活之中。而这种文化冲突对于身处根深蒂固的汉文化环境中的穆斯林来说无疑是一种强大的文化压力,这在一定程度上反而促使穆斯林积极谋求同族聚居。
这种客观情况为唐宋的统治者管理这些人提供了便利。因此,统治者就在穆斯林的聚集区设置了番坊,任命这些人中的首领为“番长”,来处决穆斯林事务。
番坊首领“番长”的产生采用选举和任命相结合的方式：根据对海外贸易的贡献大小,由众番客在番客中推选德高望重者,上报唐宋政府,由皇帝或皇帝委托地方官任命。这些地方官通常是与番坊有密切联系的节度使、经略使、采访使和市舶使。9世纪时苏莱曼在其游记中说：“各地回教商贾既多聚广府,中国皇帝因任命回教判官一人,依回教风俗,治理回民。”[78]此“判官”即番长,他是由中国皇帝任命的,向中国政府负责。而且他是以中国官员身份出现的,可以着官服,“巾袍履笏如华人”。宋袭唐制,沿用其任命番长的方法,如番商辛押陀罗,熙宁中“统察番长司公事,诏广州裁度”[79]。可见,番长是由中国政府任命的,若未得授命,任何番客个人不得过问番坊公务。且番长无世袭权,而是以品德才干见居。如番商辛押陀罗,宋廷“以尔尝诣阙庭,躬陈珍币,开导种落,岁致梯航,愿自比于内臣”[80],而任为番长,授“归德将军”。而“大食国都番首(即都番长)蒲陀婆离慈表令男麻勿奉贡物,乞以自代”,却未得到到批准。[81]
唐宋政府在羁縻府州遵循“依故俗治”的原则,其法令一般不及于羁縻府州居民。羁縻府州首领“遵照吾先人法制而整顿此民众”[82]。由于这些地区是他们的世袭领地,他们“世有其土,世有其民”,因此对属民拥有生杀予夺之权。而中央王朝由于力有不逮,只要羁縻府州首领“奉正朔”,承认中央王朝的“宗主”地位,不侵扰省地,朝廷对他们的所作所为,一般不予过问。正如宋代统治者所说,朝廷设置羁縻府州,不过是“禽兽畜之,务在羁縻,不深治也”[83]。在这种政策的指导下,朝廷对羁縻府州官员的权力,自然是放手不管的。故《桂海虞衡志·志蛮》中说：“大抵人物犷悍,风俗荒怪,不可尽以中国教法绳治,姑羁縻之而已。”[84]
按照唐宋法律的规定,番长就掌管了番坊内部“同类自相犯者”的各项法律事务。据《苏莱曼游记》记载：“(唐宣宗大中五年,即851年)中国商埠为阿拉伯人糜集者曰康府(广州),其处有回教掌教一人,教堂一所……各地回教商贾既多居广府,中国皇帝因任命回教判官一人,依回教风俗治理回民,判官每星期必有数日与回民共同祈祷,朗读先圣的训诫,终讲时,辄与祈祷者共同为回教苏丹祝福。判官为人正直,听讼公平。一切皆能依《可兰经》、圣训及回教习惯行事。故伊拉克商人来此方者,皆颂声载道。”[85]同书的相同段落在另一个译本中被翻译为：“在商人云集之地,中国官长委任一位穆斯林,授权他解决这个地区各穆斯林之间的纠纷,这是按照中国皇帝的特殊旨意办的。每逢节日,总是他带领全体穆斯林作祈祷,宣读教义,并为穆斯林的苏丹祈祷。此人行使职权,做出的一切判决,并未引起伊拉克商人的任何异议。因为他的判决是合乎正义的,是合乎至高无上的真主的经典的,是符合伊斯兰法律的。”[86]这两段翻译的内容大体一致,只有一点差别,那就是前一个译本称：“中国皇帝因任命回教判官一人,判官每星期必有数日与回民共同祈祷……判官为人正直”,而在后一个译本中,判官全部被称为“一位穆斯林,他……此人……”。前一个译本中的判官二字,应不会是译者自己擅自添加,而后一个译者对判官一词却深表怀疑。
从这本书对唐代的官制的了解程度来看,判官一词应该不是早期译本的译者自己添加的,而是原文中的一个词。可以说,早期的译本更为可信。《苏莱曼游记》称阿拉伯番长处理其本国人民内部事务的原则是：“依回教风俗,治理回民……一切皆能依《古兰经》圣训及回教习惯行事。”[87]《唐国史补》亦称,广州南海舶“有番长为主领,市舶使籍其名物,纳舶脚,禁珍异,番商有以欺诈入牢狱者”[88]。对唐王朝在法律上这一尊重民族习惯的政策,苏莱曼赞扬道：“故伊拉克商人来此方者,皆颂声载道也。”[89]
宋代的制度基本继承了唐,但也有若干变动。如“番人有罪,诣广州鞫实,送番坊行遣,缚之木梯上,以藤杖挞之,自踵至顶……徒以上罪,则广州决断”[90]。案件的管辖机关有所变动,按其所犯罪行为的轻重来确定案件的管辖机关,即以“徒”刑为界限,“徒”以下罪由番长裁决,“徒”以上罪则由“广州决断”。桑原骘藏就认为,“宋代则尤宽,番汉之间有犯罪事,苟非重大之件,亦听以彼等法律处分”[91]。
唐宋政府的这些法律规定,是由番坊的特殊性决定的。因为穆斯林番客是一个特殊的群体,有不同的习俗,他们在短时期内难以完全适应中国的法律制度,所以唐宋政府根据实际情况,制定了一套特殊的法律。这样,既维护了国家的主权和利益,又有效地保证了番坊内部的治安和外侨个人的正当权益。
(3)新罗人与新罗村坊
7世纪40年代以后,高句丽流民先后大量迁移到唐朝内地。今日河北、山东和江淮一带迁入了大量的朝鲜居留民,他们通常形成集居的生活圈。《资治通鉴》有如下记载：贞观十九年(645年),“徙辽盖岩三州户口,入中国者七万人”,“诸军所虏高丽民万四千口,先集幽州”[92]。总章二年(669年),“敕徙高丽户三万八千二百于江淮之南及山南并涼以西诸州空旷之地”[93]。据《旧唐书》归记载：“总章中置,处海外新罗,隶幽州都督。旧领县一,户一九五,口六二四。归义,在良乡县之右广阳城,州所治也。”[94]又据《新唐书》记载：“归义州归德郡,总章中,以新罗户置,侨治良乡之广阳城。”[95]
新罗人的分布地域广、规模大。据刘希为教授的统计,在唐新罗人的居留地域大体是关内、河南、河北、淮南、剑南、山南、江南等七道和归义、徐、泗、海、登、密、青、淄、莱、六兄、金、江、台、楚、扬、池、宣等十七个州,京兆、成都二府,尤其是集居在京都长安、河北道、河南道、淮南道沿海诸州、县、村。[96]
在唐的新罗居留民人数众多、阶层复杂。“(真平王)四十三年(62[97]年)秋七月,王遣使大唐,朝贡方物”[98],“自此朝贡不绝”[99]。按照赫治清教授的统计,在唐朝289年统治期间,新罗以朝贡、献方物、贺正、表谢等名义,唐朝以册封、答赍等名义,两国之间互派使节的次数达160次。[100]特别是在圣德王时期,即自701年至736年的36年期间,新罗先后派37次遣唐使。
新罗人在唐多从事商业、农业,尤其是海上运输业,取得了很大的成就,唐、罗之间官方贸易被称作“诸番之最”[101]。翦伯赞教授在《中国史纲要》中说：“九世纪中叶,在今山东、苏北沿海诸县,有许多新罗坊,是新罗侨民聚居的地方。侨居中国的朝鲜人民有的经营水运,有的务农力作,他们对中国东部沿海的经济、文化发展有所贡献。新罗商人的船只来往于今山东、江苏沿海之间,并常常航行到日本。”[102]商业的兴盛,以山东半岛为起点,已形成李正己、李师道、张保皋等具有相当规模和实力的贸易商集团。[103]
根据日本佛教僧侣圆仁所著的《入唐求法巡礼行记》一书的记载,登州、莱州、密州、青州、淄州、泗州、海州、楚州、扬州以及长安等地,在新罗侨民的留居地,存在着新罗村、新罗院、新罗坊、新罗馆、勾当新罗押衙所等组织。[104]新罗馆是唐朝政府设立的用以专门接待新罗官方使节的宾馆,设在登州城内,属于唐朝的驿运系统。新罗院是新罗侨民在佛寺内设立的专门用以接待客僧的院馆。再结合唐代的地方政府的建制来看,《旧唐书》中说：“百户为里,五里为乡。两京及州县之郭内分为坊,郊外为村。”[105]《唐六典》中说：“两京及州县之郭内分为坊,郊外为村。”[106]自此可以看出,新罗村设置在郊外,新罗坊设置在城内,都是唐政府设置的管理新罗侨民的组织,类似于上文探讨过的萨宝府和穆斯林番坊。
这种新罗侨民组织享有一定的自治权,组织内设有村老、村长、村正、板头等管理人员,这些人一般由新罗侨民来担任,管理组织内部事务,处理新罗侨民之间的纠纷,具有一定的司法功能。但同时还必须接受当地政府的管理,如唐代楚州设有新罗坊总管、文登县设有勾当新罗所押衙等官员,专门来管理新罗事务。村老、村长、村正、板头这些人还要受到这些政府官员的管制。当然,政府有时也任命新罗人来担任新罗坊总管、勾当新罗所押衙等职务。[107]担任上述职务的新罗人就得到了唐人的身份,属于朝廷的公职人员。
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