少数民族的调解和审理程序详解

三、程序

司法审判程序是指任何法院、法庭或依法享有权力的人为受理案件、听取和审查根据宣誓提供的证据而进行的审判过程、阶段、步骤。^[32]一般而言,少数民族调解和审理的程序较为简单,没有系统、严格的规范。^[33]

司法程序的启动离不开权利人或特定机构的提请或诉求。少数民族的调解和审理,通常由当事人提起。少数民族一般是在提起者家中进行纠纷调解和审理,有的则在“社”等公共场所处理。钱之昌在《粤西诸蛮图证》记录瑶族风俗时,有“有相讼者,集于社”句。^[34]

根据瑶族习惯法,提起调解和审理者一般为直接的当事人或者受害人,实行当事人亲告,基本不存在其他人代为提起的规定。但是如果当事人自己拙于表达、不善言辞的,也可请较为熟悉习惯法的兄弟、伯叔代讲,代讲人必须是与当事人有密切关系的亲族,对方对他是采敌视态度的,否则,算作“包事”,而“包事”是违反习惯法的。

调解和审理时,有双方当事人均到场的,也有请调解和审理者将一方当事人的要求转达给另一方当事人的。有的则强制当事人到场。

自宋代周去非《岭外代答》记载静江府灵川县瑶族赴县投木契争诉史实以来,后人在史籍中对包括瑶族在内的蛮族以筹诉辩也有大量的记载。明代时,就已有“曲者鲑以筹。计所鲑多则掷筹三,曰天减一,地减一,行头又减一。然后,责赎其余者”^[35]。

清代的闵叙在《粤述》中记录了瑶族寨老以筹判案的情况：“寨老者,即本地年高有行之人。凡里中是非曲直俱向此老论说,此老一一评之。如甲乙具服,即如决断;不服,然后讼之于官。当其论说之时,其法颇古(即刻契结绳遗意)。甲指乙云,某事如何,寨老则置一草于乙前;乙指甲云,某事如何,寨老又置一草于甲前。既毕,寨老乃计算而分胜负。”^[36]

钱之昌在《粤西诸蛮图记》录瑶族风俗时,也有类似记载,即“有相讼者,集于社。推老人上坐。两造各剪草为筹。每讲一事,举一筹;筹多者胜。盖理拙则筹弃,理直则筹存也。谓之‘赛老’,或曰‘论理’。论毕,刻木记之,终身不敢负。”^[37]

侗族大多在鼓楼进行调解、审理。清人李宗访在《黔记》中描述：“用一木竿长数丈,空其中,以悬干顶,名长鼓。凡有不平之事,即登楼击之,各寨相闻,俱带长镖利刃,齐至楼下,听寨长判之,有事之家,备牛待之。如无事击鼓及有事击鼓不到者,罚牛一头,以充公用。”《柳州志》中也记载：“鼓楼,侗村必建此,已于前述居处详之矣。楼必悬鼓列座,即该村之会议场也。凡事关规约,及奉行政令,或有所兴举,皆鸣鼓集众会议于此。会议时,村中之成人皆有发言权。断时悉秉公意,依条款,鲜有把持操纵之弊。决议后,随赴汤蹈火,无敢违者。故侗区内亦有道不拾遗,夜不闭户之概。即今鱼塘之鱼。日夜常悬于村外之禾把,终年亦无盗窃。盖相习成风,是真能跻於自治之域也。”

关于苗族的纠纷处理,不少文献都有反映。明代田汝成《炎徼纪闻》卷四载：“要约无文书,刊寸木刻以为信,争讼不入官府。即入,亦不得以律例科之。推其属之公正善言语者,号曰行头,以讲曲直。行头以一事为一筹,多至百筹者。每举一筹,数之曰：某事云云,汝负于某。其人服,则收之。又举一筹,数之曰：某事云云,汝凌于某。其人不服,则置之计所。计所置多寡,以报所为。讲者曰：某事某事,其人不服。所为讲者曰：然则已;不然,则又往讲如前。必两人咸服乃决。若所收筹多而度其人不能偿者,则劝所为讲者,掷一筹与天,一与地,一与和事之老。然后约其余者,责负者偿之,以牛马为算。凡杀人而报杀过当者,算亦如之。”^[38]

清代的陆次云在《峒溪纤志》中卷也说：“峒苗仇杀之后,汉官为之讲歹,两造各积草为筹,每讲一事,举一筹,理诎者弃其筹,筹多者胜,负者以马牛归胜者。即彼此杀人,亦较其人数多寡,而以马牛赔偿之,纷乃解。讲歹之时,两造苗民,各踞两山之上,而立牛于其中,讲既明矣,一苗持刃从牛颈下,屠牛易如委土,于是两山之苗,呼噪而集,各割牛肉一块,归而祭祖,若相誓曰,有负谕者,有如此牛。”

明代弘治《贵州图经新志》卷五镇远府《风俗》说：“苗族,有事则用行头媒讲,行头能言语讲断是非者,苗讲以苗为行头,民(汉族)讲民以民为行头。凡行头讲事皆用筹以记之,多至一二百筹,少亦二三十筹,每举一筹曰：某事云云。其人有服则弃之。又举一筹曰：某事云云,其人服则收之。如一二百筹讲至数十筹,二三十筹讲至数筹,然后往报,所为讲者曰：某事其人不服。所为讲者曰：‘是’则令其人依数赔偿,或不以为然,行头又复如前往讲之,至有十数往或经月始定。若所讲筹尚多,其人不能尽偿,则劝所为讲者掷一筹与天,一筹与地,及掷一筹与和事之老,然后约其余者责令赔偿。凡讲杀人,谓之‘筹头’;讲偷盗牛马,曰‘犯瓦’。苟以一口(牛)为一瓦,皆酌量事情轻重以为等差。”

苗族的理老调解和审理时,先听取当事人及其所请的人说理申辩,之后,才由他列举有关习惯法规范裁判。理亏一方须自觉依照评定及时向对方道歉或赔偿,否则将被视为对全村全鼓社的侵犯而责令执行。

苗族的《汤粑理词》、《油汤理词》反映了苗族的刑事诉讼程序,其中有审判机构和审判场所,也有原告的起诉词和被告的辩护词,还有辩护制度的证据、期限等规定,它的辩护制度是比较完善的。下面这一《理词》叙述的是对一起盗窃案的处理过程：

起诉的案由是：

恨那好吃懒做,憎那白吃空喝。偷我十两银,盗我白缎裙,只好进入牯牛屋,寻求高师,为我做主,为我判断。

诉状的正文是：

狗咬外人不咬主人,人防生人不防熟人,见近不见远,见人不见心。画眉嘴巴,狐狸心肝,我拿他当好人,他把我当傻瓜。白天探我门,夜常转我屋,骗我儿外出,暗地进我家,翻我橱柜,撬我箱子,偷我首饰,盗我衣裙。自知齿有虫,明知手赃屎,害怕抄家,疏散赃物,外逃七天,七夜方回。

证据是：

我请寨老,我求兄弟,帮我家进门搜家,为我进屋查赃。人人都在家,只差他一人,不是他偷,又是谁盗?

原告认为被告有犯罪事实,所以请求判官依法判决。他说：

寨老皆齐,理师也到,理师依理讲,寨老洗耳听。是直是曲,定自有理断。

被告也进行辩护：

我关门家中坐,他闯门来寻衅。白粉抹他脸,黑烟涂我面,帝王名难得,盗贼名难背。蛇咬药可医,人咬理来治。你诬我偷银,我要你洗净;砍伐树倒地,我要你接活。不由你道黄就黄,不依你说黑就黑。

如果拿不出证据就是诬告。所以被告又说：

见我笨可欺,见我软好吃;神灵各看见,理师各知道;神灵不怕凶恶,理师不欺善民;给我做主,帮我作证。

理师听完双方一诉一辩后,进行调解和判决：(www.xing528.com)

因为鬼临门,因为祸到家,不断怕引起是非,不断怕带来人命,才来挑水扑灭火……是金是铜,我心中有数。两家烧汤户,两位当事人。各想各的心,各思各的意。是直或是曲,是善或是恶?你俩在明处,我们在暗处,切莫相躲藏,脱裤子遮脸。牯子牛相碰,总有一头输。会水死于水,玩火绝自焚。莫聪明一世,莫糊涂一时。走路看前头,临崖即止步。思前想后,有错认错,互相忍让,和睦相处。

又进一步调解说：

有冤睡不着,结仇坐不安,父辈结仇,子孙难解,为十两银,传十代仇。水牯顶角我拴腿,人闹争纷我劝解。铸锅为蒸食物,不是煮粽断纠纷。蛋不裂缝,蚊蝇不爬,会起会结束,谁错谁改正,思前想后,顾及一切。理师只劝人和事,不愿双方来烧汤。不愿犁牛进鬼场,不愿拖牛进浑塘。

经过几次调解,双方仍互不相让,理师就说：

你们向深处跑,拉你们回浅处。你们一个愿意往锅底钻,你们一个愿意去捞斧柄;一个请中人,一个调理师;一个穿理师衣,一个戴理师帽;一个愿烧,一个愿捞。

在多次调解不成的情况下,理师方作判决：

我控事端“鼻”,我据真理‘纲’,要双方满意,使地方信服,两头若不依,村寨尚议论,请雷烧错方,求龙护对方。

先由理师根据榔规判决,如对理师的判决不服才请神灵来判。苗族普遍信奉神灵,雷公和龙王是信仰中的“刑神”,“明火知情,不烧正方,清水明理,不护歹方”,“龙王公正,雷公正直,冤枉者烧不烫伤,受屈者捞不伤手”。基于这一信念对双方进行神明裁判。

刑事案件起诉后经过调解可以撤诉：“牛拉到鬼场,才回到了厩,争端到汤场,火还可扑灭”(可撤回起诉)^[39]。

白族习惯法规定同村各家族间或各村之间的纠纷由伙头来调解。调解时由伙头召集各家族的族长来共同进行。调解时,伙头拿一块一尺五寸长、一寸宽的竹片,竹片两侧各代表原告与被告。当他们申诉一个理由时,伙头便在竹片各自的一侧刻一个口子,等双方申诉完毕,伙头数竹片两例的口子,口子多的一方,表明理由充分,口子少的一方则为理亏,以此来判断是非。另外,也有用黄豆、石头的,谁说出了一个理由,便在他的面前放一颗黄豆或石头,然后根据各人的黄豆、石头的多少来判断是非。有些地区则通过由“此莫”(村中的公证人)调解、喝血酒、捞油锅、武装械斗、逐出村寨等几种方式处理家庭内外纠纷。^[40]

独龙族有了纠纷,引起争执、双方相持不下时,按照习惯法由家族族长来调解。调解时,先由当事人向族长提出申诉,报告事情发生的原因、经过,族长则按照双方情节的轻重和周围群众对此事的意见来判断谁是谁非,谁应赔偿等。有时则用“捞油锅”的方法神判。

纠纷的解决,有当事人和解;族长当面调解,仅当事人在场;族长当众调解,整个家族到场;老人当面调解;两家族族长调解等。调解时,调解人先发言,然后当事人申诉理由,每讲一个理由,调解人即在这一方插一节小棍(竹木均可);最后数一下,哪一方小棍多,那谁的理由就多。调解人宣布之后,其他人发表意见,补充新情况,调解人对新情况也插小棍。最后小棍少的还是认错。另一种形式是,当事人与其拥护者各为一组,调解人居中传递讨论情况,倾听双方理由,使意见趋于一致。最后族长根据大家的意见作出最后决定,当事人双方喝酒,表示和好。^[41]

在程序方面,彝族的德古处理案子相对要灵活,更多的是协商。根据纠纷大小不同,参与处理的德古数量也有所不同,一般是两位,大案子可以达到三四十位,特别是人命案子。德古处理纠纷的时间选择上一般会选一个吉日,以增加纠纷处理的顺利性。处理的时间长短则视双方分歧大小和复杂程度。处理纠纷的地点一般都在公开场合,如路边或田间地头。通常双方家支的人保持一定距离各聚一堆,德古在中间穿梭,征求双方意见。而像人命案子,则对程序就更为注重,参与处理的德古为避嫌必须时刻待在一起,且是必须在双方都能观察到的范围内处理纠纷。

此外德古同样在特定情形下需要回避,当遇到那些与自身利益有关的案子,如本家支是当事一方,就需要回避。因此当发生一些大案子时,处理纠纷的德古都是从远处请来的,有时还跨县。

德古在处理纠纷中,并不收取费用,仅是收受双方当事人的礼物。德古们在调解纠纷过程中不仅要宣讲习惯法规定,而且要通过耐心地、机智地讲述历史、哲学典故、格言来化解矛盾,达成双方当事人认识的一致。这与苗族的理师、纳西族祭司东巴们的作用相近。^[42]

在柯尔克孜族习惯法实施过程中,具体的执行人员或组织机构,通常要对纠纷事件进行调查、调解和判定。其中对当事人进行调解是一个重要的程序。它关涉到案件最终审定的结果及造成的后果。一位沙俄军官彼得·谢苗诺夫在他的《天山游记》中记载了近代史上柯尔克孜族的一起婚姻纠纷调解案的具体实施过程,使我们对丝绸之路上的民族民间纠纷案的处理有一个全面的了解：

我们商定第二天去参加吉尔吉斯(柯尔克孜)大帐的两个部落(杜拉特和阿特班)的调解会,在这个会上要解决两个部落之间法律上的很有趣味的争议。按照吉尔吉斯人的习惯法,此类争议由比的法庭(调解法庭)来解决,每个部落推选三个比^[43],两个部落的头人苏丹和大帐监管官参加。同时,根据习惯法,由比在两个部落之外推选一位完全公正的第三者做主席或首席裁判员。对方的比一致认为我做主席合适。在他们看来,我不属于地方行政机关……又是个“有学问的人”……大帐监管官很担心在他管辖的部落之间,由于这种争议而引起内讧,因而特别地批准了比的挑选。

调解会所审理的事件发生过程是这样的：杜拉特部落的一位贵族拜塞克的女儿,许嫁给阿特班部落的一位贵族的儿子。未婚夫和他的双亲已经交付了全部的彩礼,年轻的未婚夫完全有权结婚。但奇怪的是,当新郎来与新娘相认的时候,新娘对他特别反感,表示坚决不愿做他的妻子。她对双亲的规劝回答是,他们当然可以强迫她结婚。但是,不管怎样,她不会活着落入他的手中。她的双亲很了解他们年轻姑娘的性格,她决不会放弃自己的几乎是前所未闻的破坏习惯法的决定……虽然如此,他们仍然还是同情自己可爱的女儿……声称为了赎回和挽救女儿,准备做任何牺牲。拜塞尔克女儿的美丽、天生的聪明和无所畏惧的精神,不仅把她的全族人,而且把全杜拉特部落的人都吸引到她一边了。如果未婚夫和未婚妻是同一部落的人,则问题就可能解决了。因为可以通过退还彩礼和付给大笔赎金,说服男方放弃这门亲事就行了。但是。由于男方和女方不是一个部落,全阿特班部落认为这件事是对他们部落的污辱。

为了这次调解会准备了一顶很宽敞的帐篷……两个部落的苏丹都站在帐篷前迎接我们……在我们走进帐篷时,选我做仲裁的比都在那里欢迎我。这些比的身份特别使我感兴趣,我认定他们不是承袭来的官员,而是来自民间。其实,原在19世纪中期,在大帐比既不是谁选的,也不是谁委派的,而是社会舆论所公认的。所有为了解决自己的纠纷而需要得到公正的裁判的人,都自愿去找他们。他们有经验,而且他们的公正、才智和其他品德,特别是深谙民间的习惯法,使他们在公众中赢得了声望。在这些人中间,不仅有“白骨头”的贵族,也常常有“黑骨头”的黎民,但总之,都是些以自己的无可怀疑的美德而享有声望的人,这些人所在地(牧场)是人所共知的,他们的声望越高,委任他们的人越多。在我们的调解会上双方的比是苏丹邀来的,苏丹挑选他们也是根据社会舆论。

口头陈述开始了。根据我的建议,贵族拜塞尔克把他的女儿作为被告带进了帐篷……她以清亮的声音振振有词地为自己辩解。她在辩词中说,她完全承认未婚夫、他的双亲和全阿特班部落对她的权利。她说,法庭大概要做出对她不利的判决,但是,不管怎样,她不会活着落入她丈夫的手中,她的丈夫得到的只是她的一具尸体,这无论对她的丈夫,或是她丈夫的双亲,都没有什么好处。

她讲完后我接着发言,我的发言当场被译成了吉尔吉斯语。我说,事情最终应按照吉尔吉斯的法律来审判,关于吉尔吉斯法律,在场的比比我知道得多,但是我不能不提醒大家,按照俄国的法律,不能强迫一个不情愿的姑娘嫁人,因此应当寻找一种两全其美的办法。这种办法既符合吉尔吉斯的法律,又不致引起在公众面前已经坚决表示态度的姑娘的无益死亡。同时我认为,在处理这一案件时,有两个重要条件：第一,要公正地满足未婚夫及其双亲的要求;第二,不能损伤全部落的荣誉。至于第一条,我知道比作为调解官,首先关心的是双方的和解,我相信,他们能找到这种和解的办法。既公正,又符合原告的利益。至于第二条,到这里来的双方部落的比和苏丹都深受人民群众的信任。因此可以相信,调解会有可能冲破困难,找到一种保持双方部落荣誉的圆满解决办法。

在我发言之后,比开始讨论实质问题,他们之间很快就起了争议,最初还是心平气和,但到后来越来越激烈,几乎是公开争吵起来。阿特班的三个比慷慨激昂地证明说,新娘的拒绝是得到他的双亲和她的族人的支持的前所未闻的违法行为,是对全阿特班部落的侮辱。杜拉特一方的一个比回答这一问题：“他以公认的权威开始证明说,如果说这真是新娘及其双亲无可怀疑的违法行为,那么新郎方面的违法行为则发生的更早。按照吉尔吉斯人的习惯,贵族的女儿只能做她丈夫的第一个妻子,白骨头的双亲从来不允许自己的女儿为人妾,新娘的双亲在为自己的女儿订婚时,只知道她的未婚夫没结过婚,他们接受的是第一次彩礼,他们把女儿嫁出去给人做大老婆。但是,当彩礼付出之后,未婚夫来认亲时,才知道他原来已有老婆了。”阿特班有两位比否认此事,但第三位,公正而无可非议的阿塔姆库尔,解释了这一件事,他说,新郎确实有了妻子,他的妻子是在为拜克塞尔的女儿行聘礼之后,认亲之前得来的;不过没有给任何人行过第二次彩礼,他自己也没有打算和另一个新娘结婚,但他应当把自己兄弟的孀妇认做妻子,这不仅是他的权利,也是他的义务。他的解释使问题更加复杂化了。

经过长时间的争论之后,阿塔姆库尔还是承认了,新郎方面虽然处于不得已,但毕竟侵犯了新娘的权力,因此,比都同意与新郎双亲谈判满足他们的要求。谈判结束后,比说服了新郎和他的双亲,收回彩礼,并取与彩礼等价的解冤金(女方为赎回已属于他的新娘而付的赎金),然后放弃新娘。

还剩下第二个问题,怎样才能恢复阿特班部落的荣誉问题。诡计多端的马马依站起来提出如下要求：“新娘至少应当有一个星期归新郎所有,然后新郎表示愿意放弃她,并把她送回娘家。”我反驳说,我认为,拜塞尔克的女儿,奉我们的传呼,由她的父母领来出庭,而她的父母已经表示愿意服从法庭裁决,这已足够了。把她让给新郎一周的做法,与白骨头姑娘的高尚品德：永远只做她丈夫的头一个妻子,绝不能作他的临时的姘妇是完全不相容的。

大帐监管官坚决地支持我的意见,他说,他不能允许在部落的争论中,维护一个部落的权利要求建筑在严重破坏另一个部落权利的基础上。敏锐的捷泽克苏丹站了起来,他说,当讨论诉讼当事人双方的,即新娘与新郎的权利问题时,他认为自己无权干涉比的法庭,但当问题涉及恢复他所珍惜的属他管的部落的荣誉时,他认为有责任发表自己的意见。他认为已退还彩礼、付给解冤金作为对新郎及其双亲的补偿是公正的,但是,不管怎样,为了维护部落的荣誉,他建议,参加这次调解会的新娘的叔叔吉卡木拜,也应当放弃他与阿特班部落的姑娘所定的婚约,也要退还彩礼,但不付给违约金(解冤金)。他的建议比一致赞同。但要征得吉卡木拜的同意。吉卡木拜站起来说,为了拯救自己的侄女,恢复两个部落间的和平,他同意比的意见。调解会一致通过了这一案件的解决办法。付给吉卡木拜50匹马,付给新郎及其家庭100匹马。于是这已持续了一年多的争议,双方满意地宣告结束了。^[44]

在任何诉讼程序中,对争执事实的再现必须通过当事人和调解者、审理者的证据活动来完成。因为调解、审理中需要查明的是业已逝去的事实,要使它们“重现”于法庭,除了通过证明活动外,别无他途。少数民族司法突出对这一核心问题的规范。