少数民族司法：传统习惯法与现代调解

二、少数民族司法

任何社会都离不开解决纠纷的手段。只要有社会冲突存在,以纠纷解决为任务的司法必然成为社会架构中的一个重要组件。西方法人类学的研究表明,初民社会中即已存在着各种形态的处理纷争的程序,这些纷争,小到诽谤和侮辱,大到偷窃、诱拐人妻、乱伦、强奸、杀人等,无不依循着某些带有共性且各具个性的司法原则和程序。

纠纷的解决方式通常分为私力救济和公力救济两类。私力救济也称自力救济,即权利主体在其权利受到侵害或发生争执时直接向对方行使救济权或者商请对方解决纷争。私力救济主要包括自决与和解。自决与和解是最为原始和最为简化的程序形式。二者的共同特征在于纠纷主体依靠自我力量或自觉的情感来消除民事冲突。^[1]自决起源于古代社会,以暴力强制为依托,同时受制于一定的规则或程序。在现代社会中,自决的基础不再是暴力强制,而是合法,自决必须合乎法律秩序的要求。一般说来,自决的范围限于那些对于政治秩序和社会秩序无直接危害的纠纷,是否采用自决方式取决于纠纷主体的意愿。与自决不同,和解不要求纠纷主体遵循一定的规则,只要双方意思表示一致,任何一方均可作出某些妥协和退让。和解典型地反映了纠纷主体自觉地消除自身冲突的过程,体现了社会主体的自我调节能力。和解能够“化干戈为玉帛”,从根本上消除纠纷主体的心理对抗。^[2]

为了解决社会纠纷,保障习惯法的实施,维护习惯法的权威,少数民族形成了纠纷解决方面的习惯法,包括械斗和调解、审理、神判等公力救济方式,处理社会纠纷,解决社会冲突,维护社会秩序。在一般情况下,少数民族选择调解和审理方式解决纠纷;在重大冲突时,少数民族采用械斗方式平息纷争;在人力无法判明时,少数民族运用神判方式化解矛盾。针对纠纷、冲突,少数民族社会通过调解和审理依靠公共力量进行救济,通过械斗依靠私人力量进行救济,通过神判依靠神的力量进行救济,形成了独特的权利救济系统和纠纷解决体系,促进少数民族社会的安定和社会的发展。^[3](www.xing528.com)

在少数民族地区,调解是主要的司法方式。调解一般具有三个特点：其一,在调解程序中,双方通常选择一个彼此都能接受的第三方;其二,第三方并不试图运用现有的法律规范来解决双方的纠纷,而是对纠纷双方提出的观点策划一种妥协与和解的办法;其三,调解人力图提出明智的、纠纷双方都能接受的解纷建议,避免使双方中任何一方认为这一建议是完全错误的,并使双方都对结果感到满意。调解一般是非对抗性的,并且是非正式地进行的。它可能最后导致争议的解决,也可能不那么成功,只促成争议问题的明晰化,对随后努力解决争议是有帮助的。^[4]

为了保障习惯法的权威和尊严,使全体成员一体遵守,中国少数民族都有系统的有关习惯法执行和违反习惯法行为的处理的习惯法,对本民族大量的违反习惯法的行为和各种纠纷规定了调解处理的原则、机构人员、程序,并有关于神判和械斗这两种特殊的解决纠纷的方式的规定。司法方面的调解处理审理习惯法是中国少数民族习惯法的主要部分。

本章主要以20世纪50、60年代少数民族社会历史调查资料为基础,对中国少数民族司法进行总结、梳理,主要着眼于事实描述。需要特别加以说明的是,虽然本章使用的材料主要取之于20世纪中叶,但因中国各少数民族的文化发展较为缓慢且自成系统,又较少受外在环境和文化(特别是西方近代文化)影响,在当时在相当程度上仍具有“活化石”的性质,因而基本上能够反映出中国传统社会里少数民族法律生活的真实面貌。^[5]由于少数民族和少数民族司法的复杂性,本章的概括和认识是初步的,需要进一步的探索。