古代中国家族司法与国家司法的关系

三、与国家司法之关系

从总的方面看,古代中国家国一体的政治和组织制度,决定了家国一体的司法制度,即家族法诉讼是国家司法的一部分和重要的内容,因而形成一套家族司法—国家地方司法—国家中央司法的完整体系。

(一)家族司法是中国传统国家和社会最基层的司法审级

古代中国按照法律规定形成三级(秦汉时期的县、郡和中央)或四级(唐宋时期的县、府、州、中央)或五级(清代的县、府、省、督抚、中央)的司法等级制度。县或相当县一级的州等地方审级是第一审机构,受理、审判民刑案件,拥有独立的民事审判权与不完全的刑事审判权。县(州)一级审判职能的确定,自始至终,千年一制,未有改变。

在县以下虽有行政权力的延伸,设置乡、里、保、甲、村、亭,如秦汉时期在县以下设乡、里、什伍组织,还有县的派出机构亭。唐代以“百户为里,五里为乡。两京及州县之郭内,分为坊,郊外为村”^[50]。宋代“十家为一保,选主户有干力者一人为保长;五十家为一大保,选一人为大保长;十大保为一都保,选为众所服者为都保正”^[51]。明代“以一百十户为一里,推丁粮多者十户为长,余百户为十甲,甲凡十人,岁役里长一人,甲首一人,董一里一甲之事”^[52]。清代初期里甲与保甲制度并存,康熙以后,里甲制度逐渐废弛,保甲制度渐渐代替里甲制度。^[53]他们的职责主要是代表一种正式制度在地方基层社会,维持治安、维护秩序、催粮交赋、教化民众。但是,代表正式制度的司法权力却空缺乏力。如果说在魏晋南北朝以前,县以下乡、里等机构还行使一定的司法权力的话^[54],那么,唐以后,国家正式制度的司法权力在退缩,并且最终于宋初“收回了乡里受理诉讼的权力,也没有把乡里列入行政机构范围”^[55]。

古代中国是一个农耕大国,国家统辖的对象——老百姓都散居在广大的农村,说得更直观些,作为国家正式制度设置的州、县直接管辖、治理的对象是广大的县以下的乡民,而州县衙门又设在治城,州县长官缺少与乡民们的直接联系。作为州、县长官以行政管理、司法审判的手段管理社会,却在直接统治的广大农村则缺失乡村司法机构的设置,要有效地管理好一县一州,实乃难事也。加之,作为国家正式制度的司法权只设置于州、县一级,无论民事诉讼还是刑事诉讼均由州县受理、审判、执行,一般来说,州、县长官既难理也难判,实难保证社会秩序的维持、社会和谐的实现。又由于古代交通不便,信息不通,州县一级正式权力的顺畅行使更难达致基层,特别在边陲地带、偏僻地方,可谓天高皇帝远,国家正式权力鞭长莫及。

更为重要的是,身为州县官,事务繁杂,教化百姓,劝课农桑,兴修水利,防火弭盗,禁赌僻邪,无不责于一身。在司法方面,由于州县为国家法定的最基层司法审级,受理、审判一县之民事和刑事案件,任务甚重。又由于州县一级司法,始终未建构一套完善、齐全的司法机构,无论刑事案件,还是民事案件,都需州、县长官躬亲断理,真是一人难理一县。虽然州县雇聘幕友、书吏、长随协助办案,但名微权轻,加之各种腐败、勒索行为不断,浪费有效的司法资源,使正式的司法制度供给不足。因此,“乡村和许多城镇都处在官府的直接监督之外”^[56]。国家司法权几乎处于一种空缺乏力的状态。

在此条件下,家族司法作为一种最理想的补充形态,特别在宗族组织与乡里组织合一的地方,具有特殊作用,占有特殊地位。这样,家族司法就演变成国家司法以外的实际上的第一级司法审级,恰好填补了县以下广大区域内司法机构虚置的空缺,由此构成实际上的家族——县——府——省——督抚——中央(清代)的司法诉讼体系。正如清代御史周作楫(道光时期人)所云：“每姓有族长绅士,凡遇族姓大小事件,均听族长绅士判断。”他接着又说：“如有不法匪徒人,许该姓族长绅士捆送州县审办。”^[57]这样,家族与县州一级的司法关系犹如县州与府省一级的关系。家族听断族内“大小事件”,重大案件送交州县审判,犹如县衙审理一切民事案件,负责初审且向州呈送重大刑事案件。

甚至,家族在某种意义上还拥有比州县诉讼更大的权力,最能说明问题者就是国家谨慎地给予了家族司法死刑处置权。清朝雍正皇帝曾谕令：家长族正对于族内“从来凶悍之人,偷窃奸宄,怙恶不悛,以致伯叔兄弟,重受其累。本人所犯之罪,在国法虽未至于死,而其尊长族长,剪除凶恶,训诫子弟,治以家法,至于身死,亦是惩恶防患之道,使不法子弟所儆惧悛改,情非得已,不当按律拟以抵偿。嗣后凡遇凶恶不法之人……或以家法处治,至于身死,免其抵罪。”皇帝谕令后,刑部为了便于操作,特做三点明文规定：一是“倘族人不法,事起一时,合族公愤,不及鸣官,处以家法,以致身死,随即报官者,该地方官审明死者所犯劣迹,确有证据,取具里保甲长公结”;二是“或实有应死之罪,将为首者照罪人应死擅杀律,杖一百;若罪不至死,但素行为通族之所共恶,将为首者照应得罪减一等,免其拟抵”;三是“倘宗族之人捏称怙恶,托名公愤,将族人殴毙者,该地方官审明致死实情,仍照本律科断”^[58]。(www.xing528.com)

由此可知,家族司法与国家司法有着统一的关系。有如前述,在高度一统的司法体制下,司法权只下达到州县一级,州县以下的广大公共领域缺乏正式制度的司法权力、司法机构,作为非正式制度的民间权力、民间机构、民间规范,包括宗教的、家族的权力、机构和规范,自然会适时成为州县以下广大公共领域解决矛盾、调处纠纷、惩治犯罪的制度化机制,其中家法族规、家族司法便成为重要的也是主要的形态。这是古代中国区别于世界各国司法的独特之处,也是古代中国二元司法结构中的一道亮丽的风景。古代中国家族司法何以长期存在于世?又何以与国家司法的正式制度并行不悖且关联一体?由此还可认识到古代中国家族法诉讼为什么那样受到国家的重视：国家为其确立立法的指导思想,官府又批准其颁行的宗族法内容,更承认其司法用刑的合法性。此等问题的真正原因即在这里。

(二)家族司法为国家司法的延伸和重要补充

家族法虽然只限于本家族,而且无固定的立法模式和诉讼模式,但在古代中国宗法制国家里,家族法与国家制定法有着天然的血缘关系：国家立法“一准乎礼”,家族立规也“以礼治尔”(江南宁国府太平县馆田《李氏家法》序言中语)。国家诉讼之目的是“安上治民”,家族法诉讼亦强调“佐国家,养民教民之原本也”。国家法诉讼的原则是“德主刑辅”、“明刑弼教”;家族法诉讼也重视“犯者惩之,且能改者,恕焉,亦明刑弼教之意也”^[59]。由此便形成古代中国一个历代难变的共识：“欲明德于天下者,先治其国;欲治国者,先齐其家。”“资于治家以治国。”这样,家族法诉讼和国家法诉讼便浑然一体。为了说明问题,我们再从刑罚适用上看看二者的紧密联系。

唐以前的家族法由于目前发现的还不多,所以其司法用罚方面尚不太清楚。但唐宋以降特别是明清两代的家法族规大量地被发现,从中可见罪名和刑罚趋于体系化,并且和国家法律规定的罪名与刑罚有着内在的联系。众所周知,自隋至清,国家刑罚实行笞、杖、徒、流、死五刑二十等常刑制度,在家族法中也有清代南海廖氏《家规》中确立的“处罚制度分作四种十三等”^[60]。从具体内容看,比较清代湖北麻城鲍氏《户规》与封建五刑的异同,可能更能说明问题。《鲍氏户规》共48条,除国家规定的徒刑和死刑外,其余三类笞刑、杖刑和流刑都有类似规定,并且也按封建五刑制度规定每种分为若干等差,如笞刑分为笞二十、三十、四十和七十四等;杖刑分为杖二十、三十、四十、八十、九十、一百和二百七等;流刑不分等,一概定为“逐出族外”^[61]。除此以外,封建国家在常刑以外还规定有众多的刑罚,如明清时期的“五军”刑、宋代的刺面刑、明代的廷杖刑……《鲍氏户规》中也有“公罚”、“免祀”和“送官”等处罚方法。特别要注意的问题是家族法中的“送官治罪”规定得相当普遍,通过送官治罪的处罚方法,实际上就将家族法之处罚措施与国家之五刑手段紧紧地衔接起来。如果我们称家族法规为“准国法”,国家法规为“最高家族法”的话,那么家法族规与国法便组成了一个庞大的法律体系,家刑、族刑、国刑一体,构成一个既相重叠又相补充的庞大的刑罚体系。

上文仅以一部家族法与国家法进行比较,便足可见到家族法与国家法,家族司法与国家司法的密切关系。如果我们还从家族法诉讼的广义角度看问题,那么其内在联系就更能说明问题了。有如上述,《鲍氏户规》中没有徒刑和死刑的规定,但并不说明在家族法中没有这二刑之规定和适用,相反,肯定的结论是,家族法中同样规定了这两种处罚措施。《民国义门陈氏大同宗谱》卷四载《义门家法》中规定有“罚苦役”刑,凡是家族子弟因有赌博、斗殴行为的,除杖打十五至二十外,还要“罚苦役一年”,即相当国家法中的徒一年。至于家族法中规定处死刑者也不属罕见,如《曲阜孔府档案史料选编》记载,建宁孔氏公然把族长处死族人的权力写进家规：族众中有“反大常”(指殴打父祖、反逆等)者,“处死不必禀呈”。江苏镇江赵氏也实行族中“干犯名教伦理者,缚而沉之江中”的处以死刑的制度。^[62]由此可见,国家实行的五刑制度被全面地搬进家族司法,只是家族法诉讼用罚时不如国家司法那样规范。如果抛开这一因素,完全可以认为,家族司法是国家司法的初级形态,国家司法是家族司法的高级反映,表面来看,两者颇有差异,但其实质相同,紧密联系成一体。^[63]如果我们再深究其因,大致可言如下：

首先,家国一体的国情决定。古代中国是一个建立在血缘基础上的宗法社会,家为基础,聚族而居,积族为国,家族与国家关系紧严一体。故此,在治国认识上亦同治家,即治家是基础,治国是目的。又认识到,“治国与治家无二法也”,“立宗法实伸国法也”^[64]。家族法实为国家法的补充,家族法的实施实为国家司法的延伸。因此,古代很多著名的思想家、政治家从家国一体的认识出发,主张立家法族规、行家族司法。“治家者治乎众人也。苟不闲之以法度,则人情流放,必至于有悔,失长幼之序,乱男女之别,伤恩义,害伦理,无所不至。能以法度闲之于始,则无是矣。”^[65]“而欲求自治方法,莫如从家族入手。一家治、一族治,斯国无有不治矣。”^[66]

其次,国家司法的短缺促成。古代中国虽然强调法律制颁和实施的一体性,但是,由于广大的农村缺失国家司法的制度资源,县以下的基层社会基本属国家司法的空旷地带。由此带来的异常严峻的问题是,基层社会的不安定,奸邪顿起,盗贼不断,要达大同社会,几同登天。然而,历代统治阶级,无数的思想家们都敏锐地认识到,基层社会国家司法资源的短缺,可以家族司法来经营、补充。宋代陆九渊也积极主张立家族法,行家族司法：“子弟有过,家长会众子弟责而训之,不改,则挞之,终不改,度不可容,则言之官府,屏之远方焉。”^[67]并且认识到,制定家法族规,推行家族司法,“非但一家一族之事而已”,而是“有功于世数甚大”^[68]。因此,古代中国各地,立家族法、行家族法就成为一种自觉。《岭南冼氏祠规》有言：“家法与国法相表里,故曰‘家齐而后国治’。各房谊属同宗,犹家之亲也,苟坏宗规,即玷祖德,治外治内,惩毖宜严。”《寿州龙氏家规·家规条例小引》宣扬：“家国原同一礼,齐治实无殊途。用德用威,巨典行于盛世;有赏有罚,隆义著于名门。欲劝勉以鼓贤良,务先立法思惩戒,以绳奸匪,断在明刑。”

最后,民情需要所致。古代中国广大的基层社会在国家正式制度供给不足、国家司法资源严重缺乏条件下,人们自觉地认识到家法族规的实用有效,家族司法的便捷可行。特别是生活在有浓浓血缘关系基础上的宗法制农耕社会里,更乐于接受这一套规制。众所周知,在古代集权专制下,法律的工具性特点凸显,国家法律犹如斧钺和鞭子,残肢害体,剥夺生命,株连无辜,罚及族属,人们对国家法律、国家司法有一种天然的、本能的恐惧心理和远离感。诸如汉代张汤、杜周,唐代的周兴、来俊臣等酷吏司法,商纣王、朱元璋等残暴用刑,让社会触目惊心,肝裂胆破,因而定型了一种“活人躲衙门,死人躲地狱”的民间诉讼心理。自然,人们不想亦不愿了解法律内容,不愿运用诉讼手段解决是非对错、辨明罪是罪否,人们以躲避诉讼、排斥诉讼、厌恶诉讼的态度对待之。然而,民间社会对于家法族规的订立、家族司法的实施却有另一种心理和态度。乡民从亲情伦理、立家固族的立场出发,乐于接受家族司法的禁戒惩处,就好似受到家族尊长的教育,并能产生国家司法难以比拟的司法效能。即使是杀气腾腾、充满残酷性的家族司法,也被家人族众毫无怨言地视为“家族公法,不可违犯”。为了更好地说明问题,试举一例为证：清朝光绪年间安徽《寿州龙氏家规》内容有正面性劝善规范12条,亦有严厉惩罚性规范12条。惩罚手段包括对家人族众犯“忤逆”、“凶横”、“赌博”、“酗酒”、“盗窃”、“强葬”、“伐荫”、“邪淫”、“抗粮”、“争讼”、“轻佻”、“刻薄”等行为,根据情节重轻分别责二十到四十、带枷示众、公议罚处、送官究治,甚至重责(四十)送官(究治)两刑并罚。同时,还特别强调：“恶之当惩,例不止此。而此十余条,乃过恶之最著者,法所难容。”也就是告诫家人族众,“法所难容”的还有其他的行为有犯,同样要受到惩罚。目的在于提醒“我族人及世世子孙,务宜恪守,以遵礼法,须谨小慎微,不蹈愆尤”^[69]。