三层次诉讼艺术：技巧、策略、智慧

二、诉讼艺术的基本构成

在笔者看来,诉讼艺术大体上包括三大层级：诉讼技巧、诉讼策略和诉讼智慧。

诉讼技巧是诉讼艺术中的最低层级,也是最为人们所关注的对象。它指的是熟练掌握并灵活运用有关诉讼的理论、知识和技术进行诉讼或解决社会纠纷的能力。它旨在解决微观的、具有具体针对性的问题。在相对宽泛的意义上,诉讼技巧包括侦查技巧、狭义上的诉讼技巧、调解技巧和审判技巧等。

策略即计策谋略,一般是指具有一定宏观性、整体性和创造性的行动计划及应对方案。诉讼策略就是围绕某个特定的诉讼案件而制定的整体性、创造性行动计划和应对方案。在斯蒂文·鲁贝特看来,诉讼有如说书,诉讼的目的就在于通过允许当事人以各自的版本描述历史事实,来说服法官或者陪审团。“一个具有说服力的故事如果具有以下全部或者绝大多数特点,它就能确立积极性的案件：(1)故事中的人物有原因为其所为。(2)它描述了所有的已知或者未被否认的事实。(3)这个故事是由具有可信性的证人所讲述的。(4)该故事的细节能够得到证实。(5)它与常识相吻合,没有不合情理的成分。(6)从组织方式来看,它使得每个后续事实都显得越来越可能。但是,从另一方面来看,辩护律师常常必须讲述‘相反的故事’,以抵消对方案件的上述各个方面。”因此,“在进行诉讼准备时,辩护人的任务就是构思和建构一个最可能被事实审判者所相信和采纳的真实故事——该故事仅由具有可采性的证据所组成,包含有控告或者辩护的所有要件。这是一个创造性的过程,因为关于事实很少有不存在争议的,或者只有一种解释方法的。为了完成这个过程,律师必须‘设想’一系列的场景,并对每个场景是否清晰、简明,是否具有可信性及其法律后果进行评估”^[4]。鲁贝特所说的这些,其实就是当事人及其代理人(辩护人)的诉讼策略。当然,他只是从刑事辩护律师的角度来说的。但除了一些细节外,他所说的这些也同样适用于民事诉讼和行政诉讼。我们来看一个审判策略方面的例子：

(清代)段光清宰鄞县,以廉明称。一日偶出,见众人环立某米肆门首,方哗辩,命二隶往,旋偕二人来,伏舆前,一乡人,一米肆主也。乡人供以父病来城延医,道经某米肆,足误践其雏鸡致毙,肆主索偿九百钱,囊中仅得钱二三百枚,不足以偿,因与争耳。段曰：“鸡雏值几何,乃索偿九百乎?”乡人曰：“肆主言,鸡雏虽小,厥种特异,饲之数月,重可九斤。以时值论,鸡一斤者,厥价百文,故索九百,小人无以难也。”段顾肆主曰：“乡人言真乎?”肆主曰：“真。”段笑曰：“索偿之数不为过,汝行路不慎,毙人之鸡,复何言?应即遵赔。”乡人曰：“吾非不遵,奈囊资不足耳。”段曰：“汝可典衣以足之,再不足,本县为汝足之可也。”时环观者,啧啧詈县官殊愦愦,以一鸡雏断偿九百钱,乌有是理,然不敢诘也。乡人解衣付典,得钱三百,合囊资,凡得六百,段以三百补之,以付肆主,且笑语曰：“汝真善营业哉,以一鸡雏而易钱九百,如此好手段,不虑不致富也。”肆主面有喜色,叩首称谢,携钱而起。

段忽令肆主回,则乡人亦随以至,乃皆跪舆前,段曰：“汝之鸡虽饲数月而可得九斤,今则未尝饲至九斤也。谚有云：斗米斤鸡。饲鸡一斤者,例须米一斗,今汝鸡已毙,不复用饲,岂非省却米九斗乎?鸡毙得偿,而又省米,事太便宜,汝应以米九斗还乡人,方为两得其平也。”肆主语塞,乃遵判以米与乡人,乡人负米去。^[5]

很显然,在上述“段光清判毙鸡案”中,鄞县县令段光清在得知案情后,为了避免米店老板无谓的争辩,有意采取了一种欲抑先扬的审判策略：让乡人如店老板所请赔偿九百钱。就在米店老板得钱起身而走的时候,段光清峰回路转,采取“以子之矛攻子之盾”的方式,根据米店老板所称索求九百钱的理由是自己的特种鸡“饲之数月,重可九斤”,段光清以谚语“斗米斤鸡”为据,雏鸡已毙,可以省却九斗米。乡人既然已经赔偿九百钱,那么省却的九斗米就应该归乡人才公平。面对这一判决,米店老板明知吃亏却有口难言。这显然是对贪占便宜、欺压良善的奸商的巧妙惩治,在不露声色中展示出司法的智慧。(www.xing528.com)

“智慧是一种功能,它主宰我们为获得构成人类的一切科学和艺术所必需的训练。”^[6]在西方,智慧据说是从缪斯(Muse)女诗神开始的。这意味着智慧很大程度上就是一种艺术,因为智慧往往与创造性紧密联系在一起。在很大程度上,诉讼技巧和诉讼策略都是诉讼智慧的体现,但笔者在这里以“诉讼智慧”来特指那些可以学习但不能模仿或重复的、出人意料而又合乎法律精神与情理地进行诉讼活动、解决社会纠纷的方式和方法。它属于最高层级的诉讼艺术。

汉慕容彦超为郓帅日,置库质钱。有奸民以伪银二铤,质钱十万,主吏久之乃觉。

彦超阴教主吏夜穴库墙,尽徙其金帛于他所,而以盗告。彦超即榜于市,使民自占所质以偿之。民皆争以所质物自言,已而得质伪银者,执之服罪。

这则“彦超虚盗”的侦破案例,收录于《折狱龟鉴》和《棠阴比事》中,《新五代史》也有记载,但情节有出入。慕容彦超为五代时后汉人,他在“虚盗”中所用的诈伪之术,是基于对案犯的一种心理认识,即：案犯既然能用假银质钱,当他知道假银在质库中被盗丢失之后,必定会来赎取真银。事情果然如慕容彦超之所预料,他的侦破获得了预期的效果。像这一类体现诉讼智慧的案例,一般来说都是可以借鉴但不能模仿的,否则容易为有经验的对手所识破,弄巧成拙。《折狱龟鉴》的编辑者郑克曾对此案评议道：“彼有谲之不出者,何哉?或盗转而之他,或盗知其为谲也。是故用谲宜密而速,与兵法同矣。”

在上述诉讼艺术的三大形态中,诉讼技巧是基础,是可以习得的;诉讼策略是核心,因人而异,因案而异,可以借鉴而不能照搬;诉讼智慧是精髓,贵在出其不意,它能给人启迪,但不宜重复或克隆。

诉讼艺术作为法律艺术的一个重要方面,常常代表着法律艺术的最高成就。这是因为诉讼(狭义)与审判是人们围绕特定的利益纷争(或诉讼主张)和法律规范而展开的一种智力角逐,而法庭则是智慧角斗场。诉讼艺术的高低,很大程度上决定着讼争的成败,决定着审判质量的高低。这从上述各例中不难明白。其实,诉讼艺术不仅对于法官、当事人及其代理人或辩护人的诉讼活动具有不言而喻的意义或价值,而且它常常是推动法律发展的重要途径。英国曾经有过一种教士特惠(benefit of clergy)制度。教士特惠早先是英国法中神职人员在刑事诉讼程序中的特权。1164年的克拉灵顿诏令规定,犯罪的神职人员先应接受教会法院的审判,然后再被送到王室法院接受惩罚。在中世纪,王室法院的判罪量刑比教会法院重得多,因此,犯罪者更愿接受教会法院的审判。1352年后,这种特权开始及于一般人员(secular clerks)。这种过渡就是通过拟制实现的,犯罪者(犯叛逆罪者除外)虚构说自己是教士,要证明这一点,法庭准许他读出一首圣诗作为验证。如果他能读出,法庭便将其视作“教士”。这样,“教士特惠”的法律原则并未改变,但教士特权的事实却被改变了。这种协调法律与需要关系的智慧,正是一种推动法律变革的诉讼艺术。