判例与类推判决：古代中国司法的智慧

二、判例与类推判决

由于社会发展是一种动态运行,因此,违法犯罪及与之相对应的法律控制也应当是动态变化的。而现有的法律条文却不可能随时变化,呈现出一种相对滞后性,以此有限的法律条文来应对无限的不断发展变化的社会现象,这之间就存在一种难以克服的矛盾。体现在司法上,就往往出现这样一种“法不治罪”的尴尬局面,即面对一种明显对社会有害的违法行为,却由于找不到明确的相应的法律依据(成文法依据),因而无法惩处。为解决此一矛盾,人们便比照相似或相近的法律条文和案例来断罪,这样便出现了司法审判中的类推制度和依例判案制度。

以案例来判决的制度,也可以说是古代中国的“判例法”制度,它比较早地出现在殷周时期。殷商社会盛行神判法,审理案件都经占卜而决,但是如果每案处理都需占卜,那是相当费事和费时的,特别是对一些复杂案件往往实行“三占从二”^[19]的做法,那就更费时费事了。因此,殷商之际出现了一种比较简单的“有咎比于罚”^[20]的审理方法,即不再占卜定判,而是直接参照以往成案判决之,这就近似“判例法”了。西周时期强调使用殷商之“义刑义杀”^[21],也就是说在适用前商的刑罚时,不仅包括法律中规定的内容,也可适用其适宜的判例,“陈时臬事,罚弊(比)殷彝”,“师兹殷罚有伦”^[22]。特别是周公对召公说的一段话更为直接：“王先服殷御事,比介于我有周御事,节性,惟日其迈。王敬作所,不可不敬德。”^[23]有学者认为“御事”就是“判例”,运用判例来审判案件的法官也被称为“御事”。那么这段话大意是,先参照殷人的判例,后逐渐形成我们周人的判例;在审判中要节制喜怒之情,因为判例的作用是十分久远的,主要谨慎地判决,不能失去民心。^[24]可见西周也存在以判例作为司法审判依据的事实。

不过,我们更要注意到的问题是,西周之判例运用与殷商比较,它或许属于一种全新意义上的判例创制与运用。原因很简单,西周判例是在“人判法”背景下创制与运用的,充满着重视人的理性,摆脱了以往“神权法”的束缚。如果从这里开始认识中国古代判例法渊源,那对以后数千年判例法发展的理解会更自觉些,对具有成文法传统的古代中国从未间断以判例作为审判依据的把握同样也会理性些。所以当历史发展到封建专制时代时,尽管法家依法治国主张一时独占鳌头,成文法规范密如膏脂,但也仍然在使用着判例法。秦律中的“廷行事”就是在这种文化背景下创制的新判例,故《睡虎地秦墓竹简》注“廷行事”为法庭成例,王念孙《读书杂志》解释为：“行事者,言已行之事,旧例成法也。”“廷行事”在“莫不皆有法式”的秦朝仍然起了很重要的作用,具体反映在很多情况下运用廷行事判决案件。如“廷行事吏为诅伪,赀盾以上,行其论,又废之”。强调如果官吏弄虚作假,依判例(廷行事)处以“赀盾以上”刑罚,同时还要撤其职并永不叙用。

判例是作为补充成文法之不足而适时产生的,在司法审判中起着重要的作用。如果说在成文法相对健全时期还需运用判例断案,那么在成文法稀疏时就更显其重要了。故汉初出现“春秋决狱”之风,以判例审判案件成为时尚。这倒不是董仲舒好惹是生非,而是客观的事实要求有人去创制和运用判例,以填充成文法调整社会关系的空白。从这里出发,对我们正确认识、评价“春秋决狱”就不会感到唐突或只责其非,不顾其是了。也正如此,古代中国判例法判案也就开始了一个新里程,判例由以往的“散装”式开始“集装”化,一部《春秋决事比》232事,犹似一部特殊的判例汇编,动辄“春秋决狱”,而且具有很高的法律效力。

唐代寝息其风后,旋即又兴起宋代的援例审案之习,“编例”活动频繁,它与“编敕”构成有宋一代法制建设之特色。援例断案作为成文法不足之补充,其精神不能悖于成文法。正如《宋会要辑稿·职官》所说：“夫例者,出格法之所不该,故即其近似者而仿行之。如断罪无正条,则有比附定刑之文;法所不载,则有比类施行指挥。虽名曰例,实不离于法也。”但实际上,宋代这种“成文法”式的编例,势必带来“以例破律”的结果,在“绚私忘公,不比法以为例,而因事以起例”后,六省六曹之官吏只“顾引例而破法”^[25]。在这一点上,宋代是表现得很突出的,其恶劣的影响也是统治阶级不可以疏忽的,毕竟在成文法国度里,以律判决在理论上是不允许以例判决喧宾夺主的。所以后来,国家对此采取了一种比较严格的限制措施：“自今决事实无条者,将前后众例列上,一听朝廷裁决。”^[26]宋徽宗时期还有一条禁止性规定：“准条,引例破法及择用优例者,徒三年。”^[27]这样,宋代又开始了援律判案的历史,比较有力地克制了“援例而断”的做法,在司法审判时,强调尽检律条,以律而断。

然而,不管怎么说,判例作为审判的一种依据,总有它存在的合理性,它与成文法可以相互为补。因此,明清两代判例又一次活跃在司法审判中。特别在清代,例的作用更不可小视,且很有地位。首先,采用“律例合编”的形式,肯定例的普遍、永久的法律效力,如《大清律例》在乾隆初年修订时,形成由436个律条、1409条例组成的合编法典。其次,在适用律和例时,往往重例轻律,重新例轻旧例：“凡五刑之属三千著于律,律不尽者著于例……有例则置其律,例有新者则置其故者。”^[28]再次,刑名幕吏喜欢“舞文弄例”,由于清代司法主官(特别在地方)尸位其职,法律知识缺乏,大量使用刑名幕吏,而刑名幕吏又深谙法理,精熟判例,为了玩法行私,不惜舞文弄例,造成司法审判中“多立名目”、“高下其手”、“出入人罪”的局面。但这不应是例之错,而只是吏之过。(www.xing528.com)

类推判决也是传统司法审判中常用的方法,如果所判的案件找不到明确的相应的法律条文依据,也缺乏判例依据,则可以比照相似或相近的法律条文或判例来断罪定刑。这种判决案件的方法,早在西周就开始运用了。吕刑中有“上下比罪”的记载。《尚书·吕刑》明确规定：“哀敬折狱,明启刑书胥占,咸庶中正。其刑其罚,其审克之。”要求审理判决案件要采取慎重态度,依据刑书斟酌权衡,决狱量刑务必恰当。对于刑书没有直接规定者,则应按照法律类推原则,“上下比罪,无僭乱辞,勿用不行?”即比照相关规定处理,不受错误干扰,不搞主观臆断。《礼记·王制》也说：“凡听五刑之讼……必察小大之比以成之。”“小大”犹轻重,已行故事曰比。也就是说在没有法律条文依据时,可以根据类似判例定罪科刑,这种做法在秦律中能见到很多的记载。如“‘殴大父母,黥为城旦舂。’今殴高大父母,可(何)论?比大父母”^[29]。又见“臣强与主奸,可(何)论?比殴主。斗折脊项骨,可(何)论?比折支(肢)”^[30]。秦朝法律中的比附类推方法,显然还比较简单,但汉晋时期开始从理论、精神方面说明类推定罪的必要性。刘颂曾主张判案“若无正文,依附名例断之”,明白准确地强调,按总则篇的法律原则和精神,比照定罪。南北朝时期北魏曾有明确规定,在审案中“律无正文,须准傍以定罪,礼阙旧文,宜准类以作宪”^[31]。

类推理论在法典中体现最充分者,当数《唐律疏议》。其中规定：“诸断罪而无正条,其应出罪者,则举重以明轻,其应入罪者,则举轻以明重。”^[32]为了使类推原则更明确,不致发生歧义,还进行了列举式解释：如晚上无故进入人家,主人立时杀死者不负任何刑事责任,这是有律文规定的,但夜入人家被打断手脚或打伤其他部位的行为,主人有无刑事责任,这是律无明文规定的,对于此类行为是否构成犯罪,就参照“主人登时杀者,勿论”确定,“假有折伤,灼然不坐”,此为所谓的“举重以明轻”。又如谋杀期亲尊长者处以斩刑,其规定在法典正文中,但“无已杀,已伤”行为的处刑,则比照“始谋是轻”,尚处死刑,杀及已伤为重,更要处以死罪斩刑。此为所谓的“举轻以明重”。

由于宋代司法原则沿袭于唐,同时又重视创制判例,故在类推比附上,一方面继续沿用唐律中的“举重以明轻”和“举轻以明重”原则;另一方面又强调在类推比附时,如果“法所不载”则可以“比类施行指挥(例)”,并且强调在比附例时,“不得更引非法之例”^[33]。明清两代的类推比附也是：一方面在“断罪无正条”时“引律比附”;“律与例无正”时“得比而科焉”^[34]。另一方面在以例类推比附定罪时,清代还创制了一种操作性很强的“比附范例”,这是一种很有特色的司法依据。比附范例,即在律与例都无法律正文规定情况下,甚至也不便适用类似条文的上下比罪时,干脆采用此类犯罪附彼类判决,并明确规定在法律中,适用性很强。试举一例为证：如犯赌博罪(开场窝赌)按光棍犯罪处刑定为“比附范例”：“赌博事犯,将赌博开场之人,存留赌博之主,不分官吏、平人俱照光棍为从例,拟绞监候,秋后处决”^[35]。“光棍为从例”是指按光棍犯罪为从者处刑。清代光棍,也称恶棍,即指流氓、地痞之类犯罪分子,他们以敲诈勒索的办法诈财;或索诈官吏财物,或张贴揭贴诈财,或以告官吓官民财物,或勒写借约取财,或因官民斗殴,强行捆绑带走勒写文约或吓诈财物,如不遂其意竟行打死。清代规定光棍犯罪,为首者立斩,为从者绞监候,都不论其得财与否,而且连坐其亲属。如光棍之家主父兄系旗下,鞭五十,系民责二十;系官交该管部议。如光棍家主父兄出首送官者,光棍比本人照律治罪,其家主父兄免其刑责。另外,此类推定罪科刑之大权集中于皇帝：“定拟罪名,议定奏闻,若辄决断,致罪有出入以故失论”,“得比而科焉,必疏闻以候旨”。在这种情况下,皇帝的自由裁量权显得特别大,往往改变刑部的判决,而且皇帝的判决就是案件的终审判决,法律效力最高。试举两例说明之。

例一,据《刑案汇览》卷十二《兵律》记载：清代嘉庆二十五年(1820年),皇家御养虎场走失一只老虎,咬死人命,由园户疏忽造成,因此园户德泰要负刑事责任,刑部比照“牧养官马损失,罪止满徒”例,加等处以流刑,枷号两个月,发吉林当差。而皇帝改为“免其发遣”,仅枷号两个月。显然,皇帝将刑罚由重减轻了。

例二,据《刑案汇览》卷十二《刑律》记载：清代嘉庆二十二年(1817年),奉天地区发生一起用刀挖孔窃取关帝神像内银什案。刑部比照“盗大祀神御物”律,处以斩立决。皇帝改为“斩监候”。这是一起对处以极刑的改判,可见皇帝在类推比附定罪科刑中发挥着异常重要的作用。