古代证据判断制度：五声听狱讼和自由推断

二、证据的运用

证据的运用就是指司法人员对于收集的证据进行分析、研究和鉴别,找出它们与案件事实之间的客观联系,分析证据材料的证据能力和证明力,从而对案件事实作出正确认定的一种活动。在中国古代诉讼中,以五声听狱讼,验诸证信,自由推断是运用证据的主要方式,而有罪推定、疑罪从轻则是处理疑案的主要原则。^[75]

(一)判断证据的基本方法：五声听狱讼,验诸证信,自由推断

如前所述,在中国的古代社会,神判作为一种证明方法不占有突出的地位。到了周代,神判虽有残迹可见,但基本上已不实行了。那么,摆脱神灵裁判的控制后,审判官实行什么样的证据审判制度呢?“以五声听狱讼,验诸证信,自由推断”是自西周开始我国古代司法审判中审判官认定案件事实,判断证据真伪及证明力的重要方式。

秦汉以后的历代封建王朝均继承了奴隶社会“五听”的传统,并且有了进一步发展。秦朝时,对审判官运用“五听”的要求较之周朝更具体、更积极。“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞。”^[76]如供词矛盾或情节交代不清,可以反复诘问,如当事人多次变供“更不言服”者,可用刑讯。汉代审讯时,原、被告到庭后,审讯依然是“察狱之官,先备五听”^[77]。在律学确立和发达的魏晋时期,特别重视审讯的作用,以“告讯为之心舌”^[78],“察狱之情,审之五听”^[79]。

唐朝在法律上明确规定以“五听”为法定的审讯方式。《唐律疏议·断狱》规定：“诸应讯囚者,必先以情审察辞理,反复参验……”,同时又注解：“依狱官令,察狱之官,先备五听,又验诸证信;事状疑似,尤不首实者,然后拷掠。”要求司法官吏断狱审讯时必须依据情理审查供词的内容,然后同其他证据比较验证,进行检验,只有在依据情理审查陈述的内容,进行了反复验证,仍不能作出决断时,才准刑讯。可见,“五听”是对刑讯逼供的一种法定限制。这是对西周以来五声听狱讼的发展,具有进步意义,为以后历代法典所沿袭。

《宋刑统》直接将《周礼》中有关“五听”的内容载入律条。王安石对五听理论略作发展：“听狱讼,求民情,以迅鞫作其言……言而色动、气丧、视听失,则其伪可知也。然皆以辞为主,词穷而尽得矣。故五声以辞为先,色、气、耳、目次之。”他认为五听之中辞听最重要,其他四种都是因其而得,被明代丘浚称为“深得听狱讼,求情伪之要”^[80]。南宋郑克认为,“奸人之匿情而作伪者,或听其声而知之;或视气色而知之;或诘其辞而知之;或讯其事而知之”。只要司法官员“明于察奸之术”,则“奸伪之人莫能欺也”^[81]。《折狱龟鉴》记载了很多司法官员运用察言观色之法收集、辨别证据的案例。

元朝要求司法官在审理案件时遵循“以理推寻”的规则,要求司法官必须先行“问呵”、“讯呵”程序。《大明会典》也规定,“问刑官”进行审讯时,要求“观于颜色,审听情词”,对“其词语抗厉,颜色不动者,事理必真,若转换支吾,则必理亏”。由此可见,从形态来看,最初表现为辞、色、气、耳、目五种对陈述人表情的感性认识,构成了“五听”制度的基本内容;在此基础上进而发展为“以理推寻”,即以情理和事理进行判断的方式,这种理性认识的渗入极大地丰富和深化了“五听”制度的内涵。

但古代社会也并非孤立地运用“五听”方法,而是注重“五听”与证据裁判相结合。“五听”只是审案的必备条件而非充分条件。郑克在《折狱龟鉴》中对此曾有经典的表述：“鞫情之术,或以色察之,或以其辞察之,非负冤被诬审矣,乃验存证物,未有不得其情者也。”关于这一点,自唐律以后的历代法律也有明文规定。

随着审判经验的不断积累,在判断证据的证明价值方面,我国古代也逐步形成一些指导性规范。元朝时,在民事审判中,要对书证进行查验,对证人则要追问与原、被告有无亲戚、故旧、钱物交往关系,藉以衡量其证言的效力。

(二)对我国古代证据判断制度的评价

“五听”制度从西周发端,后为封建历代承继并发展,显示出其顽强的生命力,对我国古代诉讼实践影响深远。“五听”制度的产生和发展不是偶然的,有着深刻的历史背景：其一,诚如前述,中国的古代文明走在世界的前列,神判法消失的时间比较早,有史以来,我们的古人就认识到了运用证据发现案件事实的重要性。但是,由于古代司法官吏收集、审查判断证据的能力有限,使得口供成了证据之王。因此,旨在通过甄别当事人的陈述以准确查明案件事实的“五听”制度的产生就具有历史的必然性和合理性。其二,我国自西周始,就开始产生了“明德慎罚”、“刑兹无赦免”的思想,它要求统治者以教化为主,先教后刑,而且刑罚使用要慎重,使其成为劝民为善的手段。这种思想被后代统治者所承袭,并在汉以后逐步发展成为封建王朝正统法律思想——“德主刑辅”、“礼法结合”。而强调“必先以情,审察辞理,反覆参验”恰是彰明德化的具体表现。因此,或许可以说,“五听”制度是古代社会将法律道德化或者说是将道德法律化的产物。其三,古代社会的主观唯心主义是“五听”制度的理论基础。其四,“五听”制度也是统治者维护专制、神秘统治和通过“使民无知”以增进裁判权威性的需要。

以现代观点评价“五听”制度,其合理性主要体现如下：

(1)以五声听狱讼,要求法官亲自坐堂问案,面对面地听取当事人的陈述和双方当事人的对质,并观察其表情和神色,这有助于通过比较分析和综合判断,准确查明案件事实,从中体现了现代审判的直接原则和言词原则。

(2)“五听”制度以人的感性认识为基础,进而上升为理性认识,运用事理、情理和逻辑推理对案件进行判断。“五听”总结了审判实践中一些有益的经验,其内容含有一定合乎审讯学、心理学和逻辑学的正确成分。晋朝以注释晋律而著称的张斐曾从心理学的角度来阐明五听的必要,他说：“夫刑者,司理之官;理者,求情之机;情者,心神之使,心感则情动于中而形于言,畅于四支,发于事业,是故奸人心愧而面赤,内怖而色夺,论罪者务本其心,审其情,精其事,近取诸物,然后乃可以正刑。”^[82]

(3)“五听”制度对古代司法官吏提出了较高的标准,要求其必须具有较强的观察能力和分析能力,以“体察民情,通晓风物”,做到准确判案。

当然,“五听”制度的缺陷也是显而易见的。首先,“五听”制度过于强调司法官吏利用察言观色对证据作出判断,具有较大的任意性和盲目性,很容易导致主观擅断,造成冤假错案。其次,在古代整个司法官群体素质不高的情况下,“五听”制度往往很难切实发挥积极作用。最后,“五听”制度强调口供的证据价值,客观上为刑讯大开方便之门。

(三)证据运用的限制性规范

综上可知,在古代社会,审判官在证据判断和事实认定方面享有较大的权力,证据判断以法官自由判断为主要特征。所以,徐朝阳先生认为,“我国古代采自由心证主义,可无疑义”^[83]。但在总结经验的基础上,封建社会也形成和发展了一些关于证据运用的限制性规范,以指导和规范审判官的证据运用行为。具体而言,对证据运用进行限制的内容主要体现在以下几个方面：

1.限制证人证言的证明力的规定

这主要表现为古代法律关于“据众证定罪”的规定。这种形式主义的“据众证定罪”的原则,自唐朝开始确立,在明律、清律中仍沿用不变。据众证定罪,反映了立法者对司法官吏审判证人证言权力的限制和约束,虽看似谨慎,却可能失之机械,这与欧洲中世纪的形式证据制度有类似之处。

2.限制证据形式的规定

我国封建社会的民事诉讼中,限制证据形式的实例,主要表现为某些民事案件必须使用书证进行证明。比如在我国宋代,书证制度已达十分完备的程度,对民事案件的审理,十分重视书证的作用。凡“交易有争,官府定夺,止凭契约”^[84],而且规定必须是依法成立的契约才能作为争讼的证据。

3.限制证据能力的规定(www.xing528.com)

这主要体现为对证人作证资格的限制。证人是非犯罪人,为避免随意刑讯证人,同时,考虑到特殊身份的人的证言不可信和对等级特权及特定社会关系的维护,古代法律中有许多关于证人资格的限制性内容。

(1)亲属言辞不得作为证据

亲属容隐制度来源于“亲亲相隐”的儒家思想,孔子是这一思想的首创者。据《论语·子路》记载：叶公语孔子曰：“吾党有直躬者,其父攘羊,而子证之。”孔子曰：“吾党之直者异于是,父为子隐,子为父隐,直在其中矣。”从这段话我们可以看出,孔子主张的亲亲相隐的范围是很狭窄的,仅仅局限于父子之间。亲亲相隐作为一种主张在战国、秦、西汉前期并未得到统治者重视而上升为法律,只是到了西汉中期情况才发生改变。汉武帝时,儒家思想的又一代表人物——董仲舒提出的“罢黜百家,独尊儒术”的建议得到采纳,他将儒家经典中“重德轻刑,德主刑辅”的观点进一步系统化、理论化,并提出了“君为臣纲,父为子纲,夫为妻纲”的三纲五常伦理体系,至此亲属免证制度作为宗法伦理思想的具体表现开始形成。与此同时,也得到进一步规范化和明确化。汉宣帝地节四年(前66年)颁布诏令：“父子之情,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”^[85]这一诏令首次用允许隐匿的形式肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上不作证的正当性。但值得注意的是,诏令中所正式许可的,仍只是“父为子隐”或尊长为卑幼隐的行为。对于“子为父隐”或卑幼为尊长隐的行为,规定“上请廷尉以闻”,且仅仅“罪殊死”才报“圣裁”。

此后至唐,各朝代基本上都确立了容隐制,南北朝时容隐范围扩大到兄弟姐妹,如北魏律。但也时有弃置不用而责父子相互证罪之行径及法令。^[86]直到唐代,这一制度才算彻底确立。唐律规定的容隐制度已经形成了一个复杂、完备、条文互补的规范体系。不仅规定了总则性的内容,而且对总则规定予以了细化,作为制度保障,还作了严密的惩罚性规定。^[87]

宋律在亲属相隐上完全照搬唐律,只是条目位置及简称略有改动。元律坚持唐宋亲属相隐,不许亲属证罪的旧例,但有一定的发展。首先规定了“干名犯义”的罪名,免证亲属的义务进一步加强。明清时期,亲属免证制度的规定基本上和唐律的规定相同,只稍加变动,比如,亲属相容隐的范围进一步扩展到妻亲。

由此可见,法律严禁以亲属言辞证罪,历代都一贯如此。但需要特别说明的是,亲属相为容隐及干名犯义的法律,对于谋反、谋大逆、谋叛等罪是不适用的。因为这些罪是关系到封建专制君主政权根本统治的大罪。很有趣的是,唐律同时规定了株连和“亲亲相隐”原则,反映了封建统治阶级“德刑并用”的治国思想。

(2)老幼废疾者言辞不能作证

对于老幼废疾之人的言辞不能作证的法律规定,有案可稽的始于唐朝,《唐律疏议》规定：“其年八十以上,十岁以下及笃疾,皆不得令其作证。违者减罪人罪三等。”疏议解释：“八十以上、十岁以下及笃疾,以其不堪加刑,故并不许为证。”^[88]疏议规定这一解释的法律来源有二：一是名例律中老幼及疾有犯的规定：“犯反、逆、杀人应死者,上请;盗及伤人者,亦收赎;余皆勿论。”^[89]二是诈伪律中关于证不言情的规定：“证不言情,致罪有出入者,证人减二等。”^[90]将上面两条结合起来看,证不言情的犯罪显然应属于“余皆勿论”这一类,即八十以上、十岁以下及笃疾者犯伪证罪,不受处罚,这样,法律为避免这些人不负责任的作证行为给司法秩序带来冲击,因此免除其作证义务。宋、元、明、清时法律均采用唐之规定。

(3)官员和妇女的相对免除作证义务

古代的官员相对免除作证义务。官员证人资格的相对免除并非历代法典所规定,而是司法实践中积累的经验做法。其理由有二：一是审判中证人地位极低,而官员具有特权,拘其下跪作证不符合当时社会礼遇官员的观念。二是如果作证官员地位较高,则其意见会左右主审官的态度,造成审判不公正。但是也有例外,当案情重大时,则往往突破这一限制,在历史上甚至连天子出庭作证的事情也发生过。总的来看,在古代官员作证问题的司法实践中,越到后来,官员作证的限制也越多,这同中国古代官僚阶层的地位越来越高贵是一致的。^[91]

妇女作证资格的限制也并非历代法典所规定,主要体现在司法实践领域。这一做法在明清时期尤为普遍。明清时期,宋明理学占据了伦理学的统治地位,妇女的地位也降到了历史的最低点,她们很大程度上甚至不被当作法律主体看待,妇女犯罪,除涉及奸情及重大刑事犯罪,一般都不直接接受刑事审判,而是由其夫作为诉讼代理人,目的就是避免妇女帷薄不修,竟公庭涉讼,大损家声。有鉴于此,限制乃至禁止妇女出庭作证也就顺理成章。这说明古时限制妇女出庭作证的理由主要是观念上的理由,而非制度上的要求,但这种观念因素的作用的确不可忽视,它会在很大程度上影响司法实践。

(四)古代诉讼的证明标准及其制度保障

目前,我国学界对传统诉讼证明标准的讨论甚少。实际上,在任何一种诉讼制度下,裁判者就案件事实或法律问题作出某种决定必须遵循一定的标准或尺度。有关证明标准的规定,中国的传统法律也有自己的特色。

中国古代实行逐级审转复核制,这种制度使重大案件的定罪量刑在不同层级的审判官之间逐次推敲,有的甚至直达御前,这种制度显示了中国古代对于刑狱高度重视。各主审官自应“从实审录,庶不冤枉”,“从实”、“洗冤”、“昭雪”,诸如此类在法典乃至古代文学中屡见不鲜的文字表明了中国古代诉讼制度的价值取向。

秦墓竹简中有这样的话：“凡狱讼,必先尽其言成书之,各展其辞,虽智(知)言也,勿庸辄诘。其辞已尽书而毋(无)解,乃以诘者诘之。诘之有(又)尽听书其解辞,有(又)视其他毋(无)解者复诘。其诘之极而数言也,更言不服,其律当治(笞)谅(掠)者,乃(笞)谅(掠)。”^[92]可见在秦代,口供虽然对定案有着重要的意义,但对于口供中的疑点必须“以诘者诘之”,直到被讯问者理屈词穷,无可辩驳。唐律在规定“先以情,审察辞理,反覆参验”的同时,还强调“若赃状露验,理不可疑,虽不承引,即据状断之”^[93]。也就是说唐律虽然注重从人情和事理上对当事人口供的反复推敲,但当其他证据所显示的结论根本毋庸置疑时,即便当事人不认罪服输,审判官同样可以作出裁决。“理不可疑”,可以称为唐代的断案标准。《宋刑统》除沿用前款规定外,又准照唐长兴二年(931年)八月十一日节文：“今后凡有刑狱,宜据所犯罪名,须具引律、令、格、式……事实无疑,方得定罪。”^[94]事实无疑,这是宋代的证明标准。《元史·刑法志》中则有如下规定：“诸杖罪以下,府州追勘明白,即听断决……流罪以上,须牒廉访司官,审覆无冤,方得结案,依例待报。其徒伴有未获,追会有不完者,如复审既定,赃验明白,理不可疑,亦听依上归结。”^[95]证据明白、理不可疑是元代的证明标准。明代法律要求对于案件的审判应该做到“鞫问明白”、“辨明冤枉”,如规定“凡监察御史、按察司辨明冤枉,须要开具所枉事迹,实封奏闻”,“凡狱囚鞫问明白,追勘完备,徒、流以下,从各府、州县决配。至死罪者,在内听监察御史,在外听提刑按察司审录,无冤,依律议拟,转达刑部定议奏闻回报”^[96]。《大清律例》关于案件审理的要求大体与前朝相同。从上述各个朝代对于案件审理所提出的具体要求来看,中国古代诉讼证明标准可以概括为：事实明白、“理不可疑”。

这个证明标准带有主观性,因为疑问来自司法官本身,疑问的排除同样依赖司法官个人,不同的司法官对同一证据会产生不同的疑问,会找到不同的解决疑问的方法。

为了最大限度地探究案件事实真相,除了上述规定以外,古代法律还从多方面为审判官达到证明标准、探求真实提供制度支持。

(1)在封建社会法律中,非常重视从制度上对审判官进行约束,形成了严格的职官制度。基于制度与人事相辅为用之思想,封建社会制定了较为完备的官吏选拔制度、管理制度,完善了严密的监察网络和监察法。从官吏选拔制度来看,我国古代的选官制度造就了法官的儒家化,这有利于约束法官的行为,使其符合儒家的要求。不仅如此,我国封建社会还发展了严密、丰富的审判官责任制度。与证据的审查判断和事实认定有直接关联的审判官责任主要有：违法刑讯的责任;违反据众证定罪的责任;违反直接审理原则的责任;出入人罪的责任。

(2)在审理程序方面,重视对质的作用。《明会典》规定,在审讯中,应当先分别审讯原告、被告、证人,之后,如果证人证言与原告方相同,那么应再次讯问被告,此时如果被告仍执不同说法,则应当要求原告、被告、证人当庭进行对质,以求察言观色,发现真伪。然后,对怀疑说谎的人施以笞刑,如果不服,则改用杖刑,仔细磨问,以求真情。

(3)在证人作证责任方面,法律要求证人有如实作证的义务,对故意不如实作证的证人规定了相应的刑事责任。如《唐律疏议·诈伪》“证不言情”条规定：“诸证不言情,致罪有出入者,证人减二等。”

(4)我国封建社会判例制度在指导审判官正确运用“五听”方法、正确判断证据证明价值方面也发挥了不可忽视的作用,尤其是民事判例在事实认定和法律适用方面弥补了制定法的不足。古代判例制度对于我们今天最大的启示在于经验的积累和推广。

从前面的介绍,我们不难发现,我国古代证据制度非常重视对案件事实的查明,但毋庸讳言,深入中国古代社会现实,便会发现,整个社会现实中存在一些影响审判官运用证据从而妨碍事实真相得以查明的因素,使司法实践中存在一定数量的错案、冤案。^[97]

我们通过一般性分析,认为这些因素的影响主要表现在以下几个方面：其一,由政治原因造成的司法腐败。其二,证据制度的价值过于重视实体正义,维护阶级统治,而忽略了程序正义,诉讼当事人和证人实际上不是诉讼的主体而是诉讼的客体,使得一方面,刑讯不仅是获取证据的主要手段,也是审查判断证据的重要方法;另一方面,有罪推定成为一以贯之的处理疑案的基本原则。其三,社会等级对司法官吏公平断案的影响。其四,由于经济上的原因导致社会上出现了通过专门作假证来谋生的人群。由此可见,制度的效用不仅取决于人的因素,在很大程度上还取决于制度运行的外部环境,证据制度也不例外。