证据的获取及刑讯的分析介绍

一、证据的获取

证据的获取是指在法律事务中证明主体运用法律许可的方法和手段,发现、采集、提取证据和固定与案件有关的各种证据材料的活动。在中国古代诉讼活动中,获取证据的方法主要有情讯、刑讯、搜查、鉴定和勘验等。^[66]

(一)情讯

在我国历史上,情讯一直是收集证据的主要方法。虽然早期的神明裁判及其后的刑讯逼供带有很大的野蛮性和愚昧性,但是矛盾的普遍性原理决定了刑讯的对立因素——体现着文明与理智的社会意识一直存在。这不仅表现在统治阶级从立法上对审讯原则、程序、限制刑讯等作出明文规定,更重要的是深受儒家文化熏陶的司法官吏善于运用“情”、“理”的审问方法,在问案中抓住一些不被人注意的细节,巧妙推问,以获取出自被讯问人内心自愿的供述。在司法实践中,情讯的方法具体表现在以下几个方面：

1.察言观色

犯罪分子出于“作案心虚”,被审讯时下意识地会有不同的反常表现,司法官员利用心理学的知识细心观察,发现这些异常,就可以获取证据,为断案找到突破口。古人很早就注意到这个问题。据《尚书·吕刑》记载,早在西周就开始强调“听狱之两辞”,“两造具备,师听五辞,五辞简孚,正于五刑”。《周礼·秋官·小司寇》对审讯提出了更高的要求：“以五声听狱讼,求民情：一曰辞听,二曰色听,三曰气听,四曰耳听,五曰目听。”根据郑玄《周礼注》的解释：“观其出言,不直则烦;观其颜色,不直则赧然;观其气息,不直则喘;观其听聆,不直则惑;观其眸子视,不直则眊然。”这就是要求司法官吏在审理案件时,要注意受审人的讲话是否合理,讲话时神色是否从容,气息是否平和,精神是否恍惚,眼睛是否有神,从而断定其陈述的真伪和案件的是非曲直。

五听制度是察言观色方法的制度化,自西周确立以后,历代沿用不衰并不断丰富发展。历史文献中记载了许多司法官员运用此种方法获取证据进而求得案情的经典案例,兹列举一事如下：

清苑县有兄弟析訾而居者。一日仲妻急逋至伯家乞贷,会妇在厨下做晚炊,仲妻与絮语。伯子适自外归,曰：“馁甚也!”妇即以膳进。食毕,狱呼腹痛,倒地腾扑,移时乃卒;七窍之血如沈也。官执妇至,械之,逐自诬为因奸谋杀。适制府讷公近堂移督直隶,虑囚至此,疑其冤。乃拘集诸人,分别细鞫。明府曰：“死者夜来以梦告我矣。其言曰：‘吾诚中毒以死,然毒吾者非妇也。’问其何人,则曰：‘毒我者,其右掌色变青。’”言已,以目视诸人。既而又曰：“死者又言,毒我者,其白睛当变黄色也。”言已,又以目视诸人。忽抚案叱仲妻曰：“杀人者,汝也!”^[67]

2.反复诘问

秦代的《封诊式》是关于司法审判的法律文件,其中《治狱》和《讯狱》两篇对“诘问”审讯法做了明确规定。《治狱》规定：“治狱,能以书从迹其言,毋笞掠而得人情为上;笞掠为下;有恐为败。”《讯狱》规定：“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽知其言也,勿庸辄诘。其辞已尽书而无解,乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞,又视其他无解者以复诘之。”《治狱》的重要意义在于从法律上要求官吏在不拷打逼问的情况下获得讯问对象的口供。《讯狱》的合理价值体现在：一是反复诘问的策略使讯问对象难以把握讯问人的真实意图,在不自觉中暴露矛盾最终不得不如实供述案件事实。正如郑克所说的：“于是曲折诘问,攻其所抵,中其所隐,辞穷情得,势自屈服,斯不待于掠治也……乃检事验物而曲折讯之,未有不得其情者也。”^[68]二是允许讯问对象辩解,在一定程度上体现了对讯问对象的尊重,也使得口供更为客观真实。

3.钩距法

汉朝时,人们总结出钩距法用于审讯。据《汉书·赵广汉传》记载,赵广汉“尤善为钩距,以得事情。钩距者,设欲知马贾,则先问狗,已问羊,又问牛,然后及马,参伍其贾,以类相准,则知马之贵贱,不失实矣”。所谓钩距,晋儒晋灼注：“钩,致以距,闭也。盖以闭其术为距,而能使彼不知为钩也。夫惟深隐而不可得,帮以钩致之。彼若知其为钩,则其隐必愈深,譬犹鱼逃于渊而终不可得矣。”“使对者无疑,若不问而自知,众莫觉所由以闭,其术为距也。”如果审讯官二者兼而有之,则可以“钩致其隐伏,使不得遁,距闭其形迹,使不可窥也”,最终取得较好的办案效果。^[69]

(二)刑讯(www.xing528.com)

如果说情讯的方法是一个获得证据的良策,那么,在古代立法者的心目中,刑讯则是一个不得已而为之、退而求其次的下策。《睡虎地秦墓竹简》记载了秦律的规定：“治狱,能以书从迹其言,毋治(笞)谅(掠)而得人请(情)为上;治(笞)谅(掠)为下;有恐为败。”^[70]自汉代以降,唐、宋、元、明、清各个朝代的法律都对刑讯作出了限制性规定,其中尤以唐律的规定最为详备。唐律规定拷讯违律者要负刑事责任,这较前代是一个重大的进步。不仅如此,唐律又对“拷囚”数、拷满不承、刑讯的对象、刑讯的器具和拷打的部位都作了具体的规定,可以说是相当慎重而有限度的。沈家本因而赞叹“唐律拷囚之法有节度”、“法之善无有逾此者”。但是,唐律的规定只是古代拷讯制度的代表,而且是最“合理”的代表,如果从历史的角度来观察,随着专制统治深化,法定刑讯手段的使用程度又呈现出不断加重的趋势。表现在：法定的讯杖不断增大;法定刑讯手段不断增多;刑讯限制不断放宽等。

而且,历史事实的另一面是,在司法实践中,除了依法刑讯,法外刑讯不仅禁而不绝,始终存在,而且所用的方法、刑具,名目繁多,时有创新,有的非常奇特,甚至十分野蛮残酷。人犯极度痛苦地辗转于生死之间,只恨不能速死。如清朝雍正五年(1727年)湖北麻城县杨五荣诬告涂如松杀妻案,县官一味求刑,涂如松及同案人证受刑难熬,求死而不得,但供不出证据来,其母不忍让儿子再受荼毒,就割破自己的手臂染了所谓“血衣”送到县里去充作证据。这样悲惨的事实在刑讯逼供中是经常发生的。

综上所述,我们可以看到,古代的统治者实际上就如何获得人供这一问题陷入了两难的境地,他们将“毋笞掠而人情”视为最高理想,对刑讯食之无味,只好对之作出种种限制;但弃之又可惜,因而没有哪个朝代会放弃,表现在历代封建王朝制定的法律中,有关证据制度的规定,主要是关于讯囚和刑讯的内容。

需要着重予以说明的是,在中国古代社会的某些阶段,刑讯不仅是获取口供的主要手段,也是获取被害人陈述、证人证言^[71]甚至物证的重要手段。唐律规定对被告依法进行拷讯,但拷囚次数达三次、拷数达二百的所谓“拷满不承”,则“取保放之”。在此情况下,法律规定则要“反拷告人”。同样是在唐代,《唐律疏议·斗讼》规定：“诸诬告人流罪以下,前人未加拷掠,而告人引虚者,减一等。若前人已拷者,不减。即拷证人,亦是。”上述“涂如松案”中的“血衣”则是用刑讯获取物证的典型案例。

整体而言,中国古代的刑讯制度具有以下几个鲜明的特点：第一,中国刑讯制度的产生与发展体现了世界规律性与本土性的综合。一方面,中国古代刑讯制度,基本上与世界证据制度发展的规律吻合;另一方面,在中国古代封闭保守、等级森严的长期封建制度土壤上,又产生了以“五听”为核心,以刑讯为辅助的特殊的证据收集制度。第二,中国古代的刑讯制度是适应当时的社会背景而存在的,或者说其存在与发展伴随着最大的社会效应。在当时的社会背景下,借助刑讯获取证据以最终结案是实现社会控制、稳定社会秩序最有效的手段。第三,中国刑讯制度的产生与发展体现了渐进性与突变性的结合。中国古代刑讯制度均自本土上成长起来,其发展演变完全来自国情。比如说,中国古代刑讯制度,尤其是在唐宋封建盛期,全方位地浸透了儒家的慎刑思想。尤其是,中国古代刑讯制度的完善往往集中在对司法官吏擅断权的限制上,这一点也与儒家传统中“仁政爱民”相合拍。但是,在清末的社会改革中,刑讯制度骤然于法律中消亡,却是外力影响而突变的结果。其所带来的直接后果是在相当长的一段时间内司法实践的不适应。

(三)证据获取方法之原因分析

一个有意思的现象是,作为古代诉讼中获取证据的两种最主要的方法——情讯和刑讯几乎是同时产生,并且在两千多年的历史长河中总是如影相随。我们认为,原因是多方面和多层次的。

首先,法律上的根源在于古代社会奉行有罪推定前提下的口供至上主义。在一般情况下,除了法律规定可以“据状科断”、“据众证定罪”的案件外,都必须取得被告人认罪的供词,方能对其定罪处刑。但是,人性本身是趋利避害的,被告作出不利于己的供词,一般有两种可能：一种就是被告确实犯了罪,而审判官的过人才能又将其彻底折服,所以只能心服口服地“服辩”;另一种可能就是,被告并没有犯罪,但如果他不招供,他所面临的后果将比招供的后果更令他难以忍受。古代的立法者为了获取口供,针对这两种可能设计了情讯和刑讯两种途径。

其次,政治上的根源在于专制制度以及司法行政不分。对此,孟德斯鸠曾一针见血地指出：“拷问可能适合专制国家,因为凡是能够引起恐怖的任何东西都是专制政体的最好的动力。”^[72]专制制度既产生了等级森严的社会结构,又孕育了统治阶级的“牧民”意识。所以,不单在中国,在西方纠问式诉讼中,刑讯逼供同样幽灵般地存在着。

中国古代司法行政不分。行政官员兼理司法事务,从调查、勘验、取证,直到审讯、判决,几乎全都由地方长官来负责。用现代的名词来说,他们集法官、警官、验尸官以及典狱官的职责于一身。可见,古代地方司法官的诉讼审判事务是非常繁重的。“即使是才能一般的州县长官,其审判业务仍然要高于现在世界上的任何一位法官。”^[73]加之古代为了保证农业生产的正常运行,并不是任何时候都可以告状,所以在能够告状的日子里,审判官任务的繁重就可想而知了。但即便如此,审判也不是没有期限的制约的。这些因素决定了审判官多方搜集证据并对之进行仔细的求证是不大现实的。

再次,经济上的根源在于古代社会生产力低下,科学技术不发达,既限制了人们认识证据的能力,也限制了人们发现、收集、运用证据的手段。对此,左卫民教授认为,国家发现证据的能力较低决定了司法对口供的依赖的观点无疑有一定道理,但是我们也不应过分夸大传统国家司法调查能力所遭遇的困境。促使口供成为“证据之王”的另一个重要原因是,传统社会薄弱的日常监控使证据的客观化(指证据具有实物性、不可更改性)生成机制极为缺乏,因此,犯罪发生以后就没有多少“蛛丝马迹”可查,而不是证据查不出来。^[74]

最后,也是最重要的,哲学上或思想上的根源在于,封建社会的正统思想或世界观自汉武帝以降以儒家思想为核心,这当然是不容置疑的,但是,正统思想虽然主张德主刑辅,即任德不任刑,但又不放弃刑罚这一手段,它始终是一条主线。德刑两手是中国封建统治者的重要治国经验,在维护皇权和专制统治方面,德和刑在本质上是一致的。