历史进入封建社会后,自“集诸国刑典”而制作的《法经》六篇开始,每个封建王朝都在前朝法制的基础上制定了各自的成文法典。这些法典基本上是刑民合一,实体法和程序法合一。封建法制在前承后继中,随着社会的变迁,时间的推移,逐步发展完备起来。一般来说,由战国经秦汉至魏晋南北朝是我国传统证据制度的发展阶段,唐宋是传统证据制度的定型与成熟阶段,元明清是传统证据制度殆于进化并最终在形式上消亡的阶段。
在封建法制的发展过程中,有关证据制度的规定也日渐详备,一方面表现在制度承袭中不断补充发展,如拷囚制度、亲亲相隐制度。另一方面则与人类文明的发展相适应,随着社会生活的复杂化和认识能力的提高,一些证据立法受到重视,运用频繁,如检验制度。
我国封建社会的诉讼程序,具有纠问式诉讼的特点,刑事被告人处于无权地位,只是被拷问的对象,其口供成为证据之王,因此,刑讯与断狱就紧密相连。历代封建王朝制定的法典都是刑法典或是以刑法内容为核心的法典,调整民事关系的私法规范很少,而且绝大部分民事法律规范是处理民事问题的刑法规范。[15]有关证据制度的规定,主要是关于讯囚和刑讯以及司法官吏五听审判的内容。这些法律规定,虽然有少量的带有法定证据色彩的规则,如“断罪必取输服供词”,被告人不合拷讯时的“据众证定罪”,但是,并没有形成法定证据制度。
据史料记载,秦朝时,在继承西周“五听”制度的基础上,由于对司法实务的重视,形成了中国古代初具规模的刑讯制度。秦代实行有条件的刑讯,并予以制度化。关于司法官吏应当如何进行审讯,以及审讯时可否拷打受审人,法律上已有明确规定：第一,在一定条件下允许刑讯。“诘之极而数言也,更言不服,其律当笞掠者,乃笞掠。”[16]意思是说,对于审讯中的受审人受诘问至辞穷,多次欺骗,还改变口供而拒不服罪的,才可予以刑讯。第二,视适用刑讯为下策,但仍认为是必要的。《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“治狱”规定：“治狱,能以书从迹其言,毋笞掠而得人情为上;笞掠为下;有恐为败。”但是在秦始皇时期专任刑罚、动辄对“治狱不直之”的情形下,秦律规定的这一治狱原则不可能落实。《史记·李斯列传》如是记载：“赵高治斯,榜掠千余,不胜痛,自诬服。”对一个朝廷大臣竟如此刑讯逼供,可想在诉讼中对一般人刑讯的惨况了。第三,对刑讯的整个过程及结果以“爰书”作详细的记录。“其律当笞掠者,乃笞掠。笞掠必书曰：爰书：以某数更言,无解辞,笞讯某。”[17]秦律还规定,在诉讼中对被告人刑讯后要作具体真实的刑讯记录。
关于如何进行审讯,秦律已有比较详细的规定,《睡虎地秦墓竹简·封诊式》“讯狱”规定：“凡讯狱,必先尽听其言而书之,各展其辞,虽知其言也,勿庸辄诘。其辞已尽书而无解,乃以诘者诘之。诘之又尽听书其解辞,又视其他无解者以复诘之。”[18]
刑讯的同时,注重其他证据的运用,尤其是勘验、鉴定手段得到很大的发展。据《睡虎地秦墓竹简·封诊式》中“贼死”、“经死”、“穴盗”、“出子”等案例的记载,当时对于命、盗、伤害等案件,须进行现场勘验和检验,收集物证,讯问有关人员,并由勘验、检验的官吏按照司法文书形式写出勘查、检验记录。在“经死”这一案例中,还特别指出了检验自缢的步骤、方法和应当注意的问题。
秦律明文禁止诬告,犯诬告罪采取诬告反坐的原则处以刑罚,诬告反坐的制度始见于此。诬告反坐原则反映了中国古代社会的统治者对诬告的严厉打击态度。这在避免被诬告的人遭到危害,防止滥诉,维护司法秩序等方面具有一定的积极意义,重惩诬告也是强调、重视证据的法律精神的体现。但是,对诬告者反坐,过重的刑罚不仅是不文明的,而且也打击了人们举告犯罪的积极性,抑制了诉讼意识的张扬。
“汉承秦制”,汉代的法律制度既是秦法的沿袭,又有新的发展。由于汉代的法律早已散佚,对当时证据制度的具体情况,只能从其他史籍和后朝的法律文献中加以考察。汉代证据制度对秦法的沿袭与发展主要体现在以下几个方面：
其一,律令对刑讯的规定较秦更为详细、具体。据南北朝时范泉引述的《汉律》说：“死罪及除名,罪证明白,考掠已至而抵隐不服者,处当列上。”杜预注解说：“处当,证验明白之状,列其抵隐之意。”由此可以看出,对于犯重罪的被告人进行拷打,汉律是有明文规定的,但应当把已得到的证明情况和抵隐情况在上报的材料中全部写清楚。[19](www.xing528.com)
其二,汉朝刑讯制度最大的变化莫过于将秦时的刑无等级用儒家的礼与仁进行修正。如荀况所言：“礼教荣辱以加君子,化其情也;桎木告鞭扑以加小人,治其刑也。君子不犯辱,况于刑乎?小人不忌刑,况于辱乎?”[20]惠帝时制,爵五大夫、吏六百石以上及皇帝知名者,有罪当盗械者皆颂系。[21]景帝后元三年(前141年)著令：“年八十以上,八岁以下,及孕者未乳、师、侏儒,当鞫系者,颂系之。”[22]
其三,汉代律令明确规定对诬告者应追究刑事责任。汉宣帝元康四年(前62年)诏曰：“诸年八十以上,非诬告杀伤人,佗皆勿论。”颜师古注：“诬告人及杀伤人皆如旧法,其余则不论。”这是将诬告同杀人并列,已把它作为严重罪行看待了。[23]
其四,确立了“亲亲得相首匿”的证人作证的法律原则。“亲亲相为隐”这一思想最早是由先秦儒家提出来的。《论语·子路》载,夜公语孔子曰：“吾党之直躬者。其父攘羊,而子证之。”孔子曰：“吾党之直者,异于是：父为子隐,子为父隐——直在其中也。”随着西汉独尊儒术指导思想的确立,汉儒不仅将“父子相隐”原则运用于司法实践,并以春秋决狱附会之。[24]汉宣帝时,将儒家这一理论正式上升为“亲亲得相首匿”的法律原则。宣帝地节四年(前66年)诏曰：“父子之情,夫妇之道,天性也。虽有患祸,犹蒙死而存之。诚爱结于心,仁厚之至也,岂能违之哉!自今首匿父母,妻匿夫,孙匿大父母,皆勿坐。其父母匿子,夫匿妻,大父母匿孙,罪殊死,皆上请廷尉以闻。”[25]这一诏令首次用允许隐匿的形式正面肯定妻、子、孙为夫、父、祖隐在法律上不作证的正当性。
此后至清,各朝代都确立了容隐制并且不断丰富和完善,亲亲相隐制度一直沿用了两千多年,它不仅仅是一项法律原则,也是一条重要的道德规范。
其五,确立了疑案奏谳制度和实践中重视疑罪从轻原则。《汉书·刑法志》载：汉高皇帝七年(前200年)制诏御史：“县道官狱疑者,各谳所属二千石官,二千石官以其罪名当报之。所不能决者,皆移廷尉,廷尉亦当报之。”疑狱难决上报上级司法机关请求判决,这就是汉高祖七年(前200年)确立的疑狱奏谳制度。[26]对于“罪疑”案件的处理,汉代一般采取“罪疑从轻”原则,甚至是证据不足,疑罪从去。[27]
封建王朝的统治阶级,对于疑罪究竟应当按“疑罪从去”还是按“罪疑从轻”处理,存在过不同的见解。如汉朝的贾谊认为：“诛赏之慎也,故与其杀不辜也,宁失于有罪也。故夫罪也者,疑则附之去已”,“则此毋有无罪而见诛”,“不肖得改”。“疑罪从去,仁也;疑功从予,信也”[28]。他的这些论述说明,疑罪不予定罪处刑,是防止错杀无辜、实行“仁政”的需要;赏罚分明,则仁信并行,有利于维护封建统治。南陈在审议改革刑讯之制的讨论中,都官尚书周弘正说：“夫与杀不辜,宁失不经,罪疑惟轻,功疑惟重,斯则古之王,垂此明法。”[29]他既赞成“宁失不经”,又主张遵循古法实行“罪疑惟轻”,按有罪但从轻处罚。这显然有别于“疑罪从去”的观点。
无疑,“疑罪以有罪论,但处罚从轻”的原则更有利于维护统治秩序,因此,封建社会的法律都明确确立了这一原则。值得注意的是,唐律最后一条规定“诸疑罪各依所犯以赎论”。这是唐朝前期盛世阶级矛盾比较缓和,统治阶级轻刑悯恤、主张仁政的体现,但在司法实践中,不可避免地会出现这样的现象：富人在因疑罪论处时得以花钱赎罪,免受牢狱之灾,而贫穷的人则只能含冤受罚。而宋代处理疑案,是根据古代“罪疑惟轻”和“狱疑者谳”的原则,一律上奏朝廷,由皇帝圣裁,凡奏裁的案子,一般都会获得宽待以体现皇帝的仁慈。元朝制定的《大元通制》规定：“诸疑狱在禁五年之上不能明者,遇赦释免。”对于疑罪“遇赦释免”,虽然比“各依所犯以赎论”有所进步和宽松。然而,释免的条件是监禁五年以上,且须有皇帝诏赦,因此在司法实践中很少遇到,况且已被监禁了五年。到了明清时期,封建统治者为了维护自己的统治,从法律上取消了疑罪从轻的规定,这是历史的倒退。
魏晋南北朝及隋,刑讯制度沿着以前的轨道向前发展。梁时出现了“测罚”之制,陈时出现了“测定”之制。贵族特权保护因魏时“八议”入律而进一步完善,贵族、士大夫因一般的犯罪均不受刑讯。“八议”制度对后世影响深远。
后来,封建统治阶级逐渐认识到,听凭司法官吏随意刑讯,对其统治并不有利。从南北朝开始,对于刑讯的方法、刑具和用刑的限度,就逐步明确地在法律中规定下来。如梁律对刑讯所用刑具的规定是：“其问事诸罚,皆用熟靼、小杖。”北魏律规定：“理官鞫囚,杖限五十”,所用的刑具,“其捶用荆,平其节。讯囚者其本大三分,杖背者二分,胫者一分,拷悉依令”。后来魏宣武帝更定枷仗之制。到了隋代,有“讯囚不得过二百,枷杖大小,咸为之程品,行杖者不得易人”的规定。[30]
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