古代诉讼代理制度的演变与特权背景

二、诉讼代理人

我国古代诉讼代理制度产生较早,但主要适用于贵族官僚。《周礼·秋官·小司寇》记载：“凡命夫命妇不躬坐狱讼”,即“命夫”、“命妇”这些贵族参与诉讼,可不亲自出庭。显然,古代的诉讼代理发端之时就带有浓郁的特权色彩。据铭文判例记载,西周时的代理制度仅适用于民事诉讼。如《曶鼎》中的曶和限皆为大奴隶主贵族,作为诉讼当事人却从未出现在审理过程中,而是各自指派其下属代理诉讼。刑事诉讼代理始于春秋。《春秋左传·僖公二十八年》载：“卫侯与元咺讼,宁武子为辅,庄子为坐,士荣为大士。卫侯不胜,杀士荣,刖庄子,谓宁俞忠而免之。”这是一起元咺以杀叔武而引起的刑事案。该案中,卫侯没有出庭,而是派了庄子代理出庭坐对,并派宁武子和士荣协助庄子。秦简《封诊式》中亦有贵族由他人代理诉讼的式例。如“爰书：某里公士甲缚诣大女子丙,告曰：某里五大夫乙家吏。丙,乙妾也。乙使甲曰：丙悍,谒黥劓丙。”^[49]这段爰书的意思是,某里公士甲将一个成年女子绑缚送到县廷。公士甲说自己是某里五大夫乙的家吏,被绑缚的是乙的女奴隶。五大夫乙对其家吏甲说,这个女奴骄悍,将她送到官府处以黥劓刑罚。五大夫是秦二十等爵中的第九级,其社会地位较高,因此有权指示其家吏将女奴送官府惩治。从本案诉讼程序上看,公士甲即是其主人五大夫乙的诉讼代理人。

但直至元代《大元通制》方从法律上规定诉讼代理。代理只适用于两类人：一是老年和疾病者,二是退休或暂时离任官员。有代理资格或享有法定代理权限的,也只限于其“同居亲属”或“亲属家人”。据《元史·刑法志·诉讼》载：“诸老废笃疾,事须争讼,止令同居亲属深知本末者代之。”这是矜恤其年老或身患疾病不便赴官,自诉能力有限,因此允许代理。但如果遇到“谋反、大逆,子孙不孝,为同居所侵侮,必须自陈者,听”。《元史·刑法志·诉讼》载：“诸致仁、得代官,不得已与齐民讼,许其亲属家人代诉,所司毋侵扰之。”这是为了使退休官员、暂时离任而无官员身份的人免于对簿公堂而设立的一种特权,并要求官府不得“侵扰”其本人。但“同居亲属”或“亲属家人”只限于男性。《元史·刑法志·诉讼》载：“诸妇人辄代男子告辩争讼者,禁之。”因此女子没有代理权。但妇女在一定条件下许他人代诉。皇庆二年(1313年)法律规定,妇女“若或全家无男子,事有私下不能杜绝,必然赴官陈告,许令宗族亲人代诉。所告是实,代理归结。如虑不实,止罪妇人,不及代诉……如果寡居无依及虽有子男,另因他故妨碍,事须论诉者,不拘此例”^[50]。明、清关于诉讼代理制度的规定亦仿元制,仅针对官吏和老废笃疾者。明朝对于代理官吏诉讼,限于婚姻财产案件。明律规定：“凡官吏有争论婚姻钱债田土等事,听令家人告官理对,不许公文行移,违者笞四十。”^[51](www.xing528.com)

值得一提的是,早在宋代就已出现诉讼之学,产生专以指点词讼和替人辩理为业的讼师。然官府视之为烦乱官司的不安定分子,司法官吏在诉讼中往往首先将矛头指向代讼人。如石壁在处理龚孝慕诉田案件时,首先对代诉人刘纬进行惩治。“今刘纬自是姓刘,乃出而为龚家论诉田地,可谓事不干己。想其平日在乡,专以健讼为职能事。今事在赦前困难断,然若不少加惩治,将无以为奸狡者戒。”^[52]应该说,讼师中确有少数属于唆讼、吓财、挠法之徒,但历代法律对讼师持贬抑压制态度的主要原因在于,古代诉讼的根本目的是维护统治秩序而非保护当事人的权利,因此古代讼师的身份和活动始终没能合法化、公开化,而讼师又实际存在于民间社会,导致讼师始终只是一种法外职业。讼师的活动类似诉讼代理,但却并非合法的诉讼代理。总之,我国古代法律中的诉讼代理制度,其实质不过是特权观念的衍生物,主要是为拥有特权的位高权重者所服务,并不具普遍意义,但作为一种诉讼技术无疑是先进的、值得肯定的。