二、代理
所谓代理制度,就是法律允许当事人不直接出庭受审,由其部属或其他人员代理其出庭受审的诉讼制度。古代的诉讼代理是一项特权规定,是等级制度的延伸和表现,代理人无须具有法律知识,被代理人大都是亲属或家人,代理人与被代理人之间不存在契约委托法律关系。这一切都表明：它和现代诉讼中为了给诉讼当事人提供法律上的帮助,允许当事人委托诉讼代理人代为诉讼的意义不同。
(一)先秦
“在我国,诉讼代理制度发达甚早,惟其限制甚严,贵族始有诉讼代理之权利,若一般平民诉讼均须亲自受讯,无代理制度。”[125]《周礼·秋官·小司寇》记载：“凡命夫命妇不躬坐狱讼。”命夫,指“其男子之为大夫者”;命妇,指“其妇女之为大夫之妻者”。这些人参与诉讼,可以不亲自出庭。根据《周礼》,刑事、民事诉讼都允许诉讼代理,说法不确。金文中的刑事案件,无论原告或被告,不管其地位多高,官爵多大,都须“躬坐狱讼”,不准由他人代理。“曶鼎”寇攘争讼案中的两造：曶,世官司卜事兼司徒;匡季,东宫要员。从起诉、审理到结案,他俩从未缺席。由此可见,刑事诉讼,“两造具备”是不受特权的限制和约束的。那时,民事案件允许代为诉讼,已被金文判例所证实。“曶鼎”中的曶和限是两个大奴隶主贵族,曶,朝中要员,世代豪门,限是王室工作人员。他俩本是诉讼当事人,但在全部审理过程中从未出现,而是各自指派其部下代理出庭。直到判决执行,领取那五名奴隶时曶才出场。
刑事诉讼允许代理是从春秋开始的。《春秋·左传·僖公二十八年》载：“卫侯与元咺讼,宁武子为辅,庄子为坐,士荣为大士。卫侯不胜,杀士荣,刖庄子,谓宁俞忠而免之”。这是一起元咺以杀叔武而引起的刑事案件。诉讼当事人是卫侯和其臣下元咺。开庭后,卫侯以国君身份没有出庭,而派庄子代为诉讼。《左传·襄公十年》还记载有一起王叔陈生与伯舆“争政”的狱讼案。他俩也未出庭,由“王叔之宰与伯舆之大夫瑕禽坐狱于王庭”。
(二)元代(www.xing528.com)
秦以后至唐宋,法律中未见有诉讼代理的规定,诉讼代理正式规定于法典始于元代。周、春秋、战国时期的代理都局限于奴隶主和封建士大夫之间。到了元代,统治者为了减少诉讼,代理诉讼扩大到一般百姓中,“一般人民许与代理诉讼者,盖自元代始”[126]。但一般人民代理必须符合特定要件,即须限于老废笃疾之人,而且对于特种事件或特定事由非自行诉讼不可者,法律并不禁止。如《元典章》卷五十三《刑部》十五《诉讼·代诉》载至元九年八月的规定：“年老笃疾残废人等如告谋反叛逆、子孙不孝及同居之内为人侵犯者,听。其余公事若许陈告,诚恐诬枉,难以治罪,合令同居亲属代诉。若有诬告,合行抵罪,反坐原告之人。”可见,对年老、笃疾、残废等人许令其亲属代理诉讼,这是矜恤他们不便赴官,自诉能力有限,其实质是限制其诉权。但能够代理诉讼的同居亲属只限于男性。“诸妇人辄代男子告辩争讼者,禁之。”这是因为古代女子没有一般的诉权,代理权自然无法享有。明仿元制,《明会典》中规定了相似的内容。但较“元法更为实密,故使代诉人负相当责任,并明定‘诬告者罪坐代告人’”[127]。
对于官吏诉讼案件,元明时特许代理。元大德七年(1303年)规定：致仕得代官员,遇“争讼田土、婚姻、钱债等事,合令子孙弟侄或家人代诉”[128]。又《大元通制》规定：“诸致仕得代官,不得已与齐民讼,许其亲属家人代诉。有司毋侵扰之。”这是尊崇官僚阶级的结果,给予官员特别的礼遇和诉讼特权。明代对于官吏代理诉讼,也仅限于民事案件。“凡官吏有争论婚姻钱债田土等事听令家人告官理对,不许公文行移,违者笞四十。”[129]
另外,妇女在一定条件下许他人代诉。《元典章·刑部·代诉·不许妇人诉》规定：妇女“若或全家无男子,事有私下不能杜绝,必须赴官陈告,许令宗族亲人代诉。所告是实,代理规结。如虑不实,止罪妇人,不及代诉……如果寡居无依及虽有子男,别因他故妨碍,事须论诉者,不拘此例”。
据上所述,元明时期代理制度的适用已由先前的以刑为主转向诸如“婚姻、田宅”之类的民事纠纷,或者主要是民事诉讼。代诉可以是作为原告提起诉讼,也可以是作为被告应诉。
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