中国古代没有辩护制度的原因分析

一、辩护

辩护制度的历史要追溯到古罗马时期。在公元前4至6世纪,“代理人”、“代言人”在罗马共和国开始出现并逐渐发展。随着法律的演进,职业法学家兴起,辩护制度逐渐为法律所承认。《十二铜表法》正式规定了法庭上辩护人进行辩护的条文。在罗马帝国末期又允许刑事案件的原、被告双方当事人均可自己延请懂法律的人为辩护人在法庭上开展辩论。

(一)中国古代有无辩护制度

中国古代社会的法律条文没有关于“辩护”和“律师”^[117]的规定,这是无异议的。但是,在古代的诉讼实践中,有没有类似于辩护的诉讼行为尤其是类似于律师辩护制度的存在,学界有着一定的争议。有学者以为中国古代有律师及律师职业,并佐以史料。在这些学者的论据中,“辩护士”、“讼师”现象尤为重要。杨鸿烈先生就认为,春秋时有律师和辩护行为,并对此作了详细的论述,现摘录如下：

僖公二十年,传“卫侯与元咺讼,宁武子为辅,庄子为坐,士荣为大士”……士荣与武子何为哉?反复思之,尤今列国于讼之用证人,武子充证人也,故曰“为辅也”;士荣必熟刑法者,惟其熟刑法也,故可以为大士,惟其有为大士之才也,故使与元咺相质证,则尤今列国于讼时之用律师也。讼之胜不胜,在坐狱者,在为律师者,卫侯不胜,故杀士荣,刖庄子,武子本可从宽,故免之,此情之显然者,否则士荣为大士,既不可听其君之讼,若为无足轻重之人,又何至见杀,此以知士荣系充律师也,特其充律师之规则,今不可考尔,推而言之,襄十年传王叔之宰与伯舆之大夫,坐狱于王庭,兹二人者,亦犹今之律师,非仅为坐狱者,何以见之?下文使王叔氏与伯舆合要,王叔氏不能举其契。注曰：“要约言语,两相辩答”,今之律师,固互相辩驳者也,契乃载要约之辞者,今之律师,于辩论既毕,固陈明公正之证词者也,即所谓举其契也,多方两言“要囚”,意者律师之用亦已古欤。^[118]

还有一个被广为引证的人物是春秋时的邓析,他被认为是古代“辩护士”的代表人物。据史料记载,邓析乐于助讼和传播诉讼法律知识的活动,他可以“操两可之说,设无穷之词”^[119],“持之有故言之有理”^[120]。邓析帮助当时新兴地主阶级进行诉讼,协助打官司,他以《周礼》为准,“以非为是,以是为非,是非无度,可与不可日变,所欲胜因胜,所欲罪因罪”^[121]的辩护,使求助邓析的人,与日俱增。据《吕氏春秋·离谓》载：“与民有讼者约,大狱一衣,小狱襦绔,民之献衣襦绔而学讼者,不可胜数。”

对于中国古代法制中的“辩护士”、“讼师”是否可以像看待古罗马时期的辩护士一样,看作是古代中国法律生活中的律师这个问题,我们持否定意见。我们认为,“辩护士”、“讼师”的行为与现代律师辩护的差异无疑是全方位的。^[122]因而可以说,中国古代没有真正意义上的辩护制度。

(二)中国古代没有辩护制度的主要原因(www.xing528.com)

虽然用现代律师的标准衡量中国古代“辩护士”、“讼师”的做法是否合理值得考虑和商榷,但是,法律来源于社会,并植根于一国的文化中,人类总是生活在特定的文化形态而不能超脱其外。“在中国古代诉讼中,没有出现过辩护制度和辩护人。”^[123]这与古代中国独特的经济、政治、人文等社会背景具有密切关系,中国古代社会没有产生辩护制度和辩护人的土壤。所以韦伯才有“在家长制的中国法中,根本没有西方辩护士的立足之地”^[124]的论断。具体原因可从以下几个方面予以分析：

1.中国古代社会没有孕育出较为发达的商品经济。古罗马辩护制度的产生和发达是其商品经济发展和发达的结果。在古代中国,与小农生产力相适应的是以家庭为基本单位、以血缘为纽带的宗法等级社会关系。在这种关系中,个体缺乏独立性,对个体来说,义务是首要的、绝对的,义务规约着人们的思想和行为。因此,在中国古代社会里没有形成需要律师提供法律服务、以帮助其主张权利的社会市场。

2.中国古代实行君主专制的政治制度。辩护制度是民主制度,它与专制制度是格格不入的。中国古代社会君主专制的政治制度,窒息了以主张平等和权利为内在价值追求的辩护制度的产生。

3.以义务为本位的法律文化。中国传统法律是以义务为本位的法律,而辩护是以权利为本位的法律文化的构成成分。辩护权是辩护制度得以产生的基础,不承认犯罪嫌疑人、被告人的辩护权就不可能有辩护制度。

4.纠问主义的诉讼方式。辩护人的存在,是对既存司法体制的挑战。在当事人面前,代表国家公权利的审判官吏的权威不容置疑,若有辩护人出庭参与诉讼,势必形成抗辩式审判,这在古代社会是绝不容许的。

因此,拥有几千年文明历史的中国,最终还是从国外引进了辩护制度。