二、亲属回避
从现有资料来看,对审判官吏的回避制度作出具体规定,是始于唐朝。唐代称回避为“换推”,《唐六典》卷六“刑部”门规定：“……凡鞫狱官与被鞫人有亲属仇嫌者,皆听更之。(亲谓五服内亲[40]及大功以上婚姻之家……)”根据《狱官令》的规定,如鞫狱官与被鞫人有特殊人际关系的,皆须听换推。这种特殊关系包括上述的亲属关系。
由于历史条件和法律发展的限制,唐律对回避的规定只是一个原则性的规定,回避种类单一,主要是亲故回避,“皆听更之”并无明确的内容,使得我们对回避的提出主体、决定主体以及具体程序等都不甚了解。至于唐代的换推究竟是自行回避还是申请回避,戴炎辉认为,“虽有疑问,但宜解为是申请回避。盖查狱官令,系‘听换推’。违者,似依违令科罪”[41]。唐代的回避制度为后世历代王朝提供了效法的蓝本,丰富了传统诉讼文化的内涵。
宋承唐制,规定了法官的亲属回避制度。《刑统》规定：“诸鞫狱官与被鞫人有五服内亲,及大功以上婚姻之家……皆须听换。”[42]这是唐律的翻版。(www.xing528.com)
《元史·刑法志·刑法·职制上》规定：“诸职官听讼者,事关有服之亲并婚姻之家……应回避而不回避者,各以其所犯坐之。”这是我国第一次在《刑法志》中使用“回避”一词。依此可见,元代同样规定,审判官吏与案件当事人具有服亲、姻亲关系时,应当回避。
明代对亲属犯罪尤其是犯极刑罪时官吏回避的规定甚严,如洪武二十六年(1393年)规定：“凡在京衙门及在外布政司关直隶府州县官吏,果有家属干犯极刑者,除思麻疏远异姓亲属不准外,其小功以上亲例合回避。开写为因何事,得何罪名,系何衙门取问处决实迹,亲身赴京陈告以凭,行移原籍及任所并取问衙门照勘,取具原籍官吏里邻结状,并宗支图本及任所官吏保结明白以凭,定拟奏准,方许去官离职。”又载：“洪武间,凡官吏有小功以上亲属干犯极刑,官于边远叙用,吏发边远军卫衙门永充吏役。”[43]
与前朝相比,清代的亲属回避制度进一步细致、严密。亲属回避分为血亲和姻亲两种情形。据《大清会典事例》卷八十四《吏部处分条例》的规定,血亲的范围限于“孙祖父叔伯兄弟”之内,同宗同支而不同祖父的远房兄弟可以不受回避的限制。对姻亲又分为“本属”和“隔属”两类。乾隆三十九年(1774年)上谕指出：“内外姻亲,除本属仍照旧回避外,其隔属回避之例,着该部另行妥议。”遵此上谕,吏部规定：“隔属姻亲,毋庸回避。”这种关于亲属关系范围的划分,保证了诉讼回避制度的可行性。
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