中国传统讼师文化概述

第七节　简评

讼师职业,是中国传统封建社会政治、经济、文化、法律、行政等一系列制度的必然伴随物,尽管遭到官方严厉的禁止和打击,讼师始终在一种非正式制度形态下存在并不断壮大。在古代法秩序中,讼师这一职业是应社会民众维护权益的需要而存在的,它不但在某种程度上推进了中国古代封建性“民主”的进程,而且对古代的法制建设作出了一定的贡献。“讼师以金钱利益为目的而在助讼中不择手段”一类的传统观点,是带有极大片面性的。本章详细总结了讼师在诉讼过程中所发生的行为,如代写词状、咨询谋划、贿役通吏、调解宣传、教习讼学、同代书交涉等,其中无不包含了这一群体为本职工作所付出的智慧和心血。他们所创造的以讼师秘本为代表的劳动成果,无疑丰富了中华法文化的宝库,弥补了中华法文化重视官方法秩序而轻视民间法秩序,重视法律制度因素而轻视非正式法律制度因素,重视国家公权裁判而轻视民间私权辩护的缺陷,使中华法文化体系更加完整和全面。

【注释】

[1]∗本章由党江舟博士授权郭成龙先生(中国人民大学法学院法制史专业博士)根据其著作《中国讼师文化——古代律师现象解读》(北京大学出版社2005年版)缩写而成,特此说明。

[2]参见[日]夫马进：《明清时代的讼师与诉讼制度》,载《明清时代的民事审判与民事契约》,北京,法律出版社,1998。

[3]精神利益的冲突,一般是不能通过裁判来解决,教育、宣传甚至战争才是这一冲突的解决办法。

[4]《吕氏春秋·离谓》。

[5][美]康芒斯：《制度经济学》(上册),106页,北京,商务印书馆,1962。

[6]《国语·齐语》。

[7]《左传·宣公十五年》。

[8]崔文华：《权力的祭坛》,245页,北京,中国工人出版社,1998。

[9]按照社会学家的观点,教育分为广义教育和狭义教育,广义教育自人类存在之日便每日相伴,狭义教育指学校教育。

[10]《孟子·藤文公上》。

[11]《吕氏春秋·离谓·淫辞》。

[12]《左传·昭公六年》。

[13]《左传·昭公二十九年》。

[14]崔文华：《权力的祭坛》,207页。

[15]崔文华：《权力的祭坛》,209页。

[16]《左传·僖公二十八年》。

[17]《史记·货殖列传》。

[18]《史记·货殖列传》。

[19]《吕氏春秋·离谓》。

[20]《汉书·郑弘传》。

[21]这是一部内容丰富的史料笔记,作者周密(1232—1298),字以谨,号草窗,祖籍洛南,定居吴兴。

[22]《元典章·刑部·诉讼》。

[23]参见《至正条格》。

[24]《元史·刑法者》。

[25]参见《元典章·刑部·代诉不许妇人诉》。

[26]袁守定：《图民录》。

[27]袁守定：《图民录》卷二。

[28]徐复祚：《花当阁丛谈》卷三。

[29]《论士习》,载《申报》,光绪二年九月十一日。

[30]《名公书判清明集》卷十三,《哗魁讼师》。

[31]参见《名公书判清明集》卷十三,《哗魁讼师》。

[32]吴光耀：《秀山公牍》卷三,《田宗迈万呈无契可立批》。(www.xing528.com)

[33]参见《崇祯外冈志》(《上海史料丛编》所收,1961),17页,“讼师”。

[34]参见徐复祚：《花当阁丛谈》卷三,《朱应举》。

[35]《名公书判清明集》卷十三,《撰造公事》。

[36]参见《名公书判清明集》卷十三,《哗魁讼师》。

[37]《湖南省例成案·刑律诉讼》。

[38]《西江政要》卷三,《实力奉行保甲条目》：“一、里内讼师之敛迹与否,应令保家查禀也。”

[39]参见《西江政要》卷三十六。

[40]徐珂：《清稗类钞》,《狱讼类》。

[41]《光绪会同县志》卷十二《艺文·仓颉庙地基田租为归三江书院记》记载：“县城东角文庙门口,有仓颉庙者。访闻系道光十四年有痞棍龙道漠周金鹏等结成一党,号为三十六英雄,凑钱共买斯地,修造店房,以为包揽词讼往来聚会之所。既而恐人告奸,乃就其中奉祀仓颉。未几有杨姓争田构讼拖累不堪。将该田捐入仓颉庙,遂成仓颉会焉。然此田有人收租无人完钱粮。里差亦无可奈何,久之其党以争收谷互相猜忌,而田遂荒芜。”

[42]参见《光绪会同县志》卷三,《食货、户口》。

[43]参见沈德符：《万历野获编》卷二十四。

[44]《宋会要辑稿·食货》六一之五八。

[45]张德胜：《讼师狡智》,59~61页,北京,中国统计出版社,1994。

[46]参见嘉靖叶：《刀笔词锋》卷四,《呈状类》。

[47]徐珂所编《清稗类钞·狱讼类·讼师三不管》中,载有光绪年间一个叫宿守仁的讼师拒绝承揽的三类案件。

[48]《名公书判清明集》卷十二,《教唆与吏为市》。

[49]《名公书判清明集》卷十二,《士人教唆词讼把持县官》。

[50]《名公书判清明集》卷十二,《捏造公事》。

[51]讼学,最早见于周密的《癸章杂识》。

[52]《折狱龟鉴》卷六十二。

[53]徐珂：《清稗类钞·狱讼类·吴墨谦为人释讼》。

[54]参见《西江政要》。

[55]参见桂超万：《宦游纪略》卷三,《讯史赵氏控伊侄越连城图财捆卖一案》。

[56]《覆瓮集》卷一,《饬谕事》(康熙五十九年三月)。

[57]《光绪钦定会典事例》卷八一九。

[58]陆游：《秋怀诗》。

[59]参见[美]黄宗智：《清代的法律、社会的文化：民法的表达与实践》,193页,上海,上海书店出版社, 2007。

[60]《崇祯外冈志》“讼师”载：“民乃不得不谋之讼师,因土而诬人命,斗殴而诬盗劫。”

[61]汪辉祖：《续佐治要言·核词须认本意》。

[62]《牧令书》十八,《亲民在勤》。

[63]参见《牧令书》十八,《亲民在勤》。

[64]顾炎武：《日知录》。

[65]《李觏集》。

[66]《止斋文集》卷三十六,《答陈同甫》。