讼师的产生：利益冲突、政治老化、辩学支持、成文法公布和人才选拔。

一、成因

(一)利益冲突为讼师的产生提供了社会土壤

只要人们之间有利益的冲突,特别是经济利益的冲突,就必然有“讼”的存在。^[3]但“讼师”这一职业却必须是经济发展到一定阶段才会出现。杨鸿烈认为邓析是中国历史上第一个讼师,邓析之所以称得上“讼师”,一则因为他以教人律法为职业,二则是学其讼学者上了规模。“邓析……与民有狱者约,大狱一衣,小狱襦绔,民之献衣襦绔而学讼者,不可胜数。”^[4]“讼师”的出现是春秋战国时期社会大变革的结果之一。原始社会实行的是低下的原始共产主义公有制,氏族、部落财产均共同地为所有成员占有、使用和收益,没有私有权益方面的冲突。至于利益分配方面的冲突,也是少之又少。进入夏商时代,一直到西周中期,整个社会权益状态从一个极端,即由平等共有转向绝对占有。不论土地所有权还是利益分配权等一切都归国王所有,“独占是不会产生真正的权益冲突的”^[5]。即使有非对抗性的冲突,其处理方式也是命令而非裁判。所以,没有利益冲突,没有裁判,也就不会有对利益的维护,也就没有辩护这一代言人存在的可能性。

自西周中期,特别是进入春秋时期后,生产力水平空前提高,铁器开始应用于农业领域,并出现畜力耕作、人工灌溉、施肥翻土等农田管理技术,从而促进了社会分工,大大提高了劳动生产率。在各级宗主贵族的“公田”之外,人们开垦的“私田”大量出现,从而威胁到原来的土地所有制形式,以周天子为代表的宗法统治出现全面危机。为此,一些诸侯国相继进行田制与税制改革,以保证国家赋税财政收入。如齐国“相地而衰征”^[6],即根据土质、产量定相应税额;鲁国实行“初税亩”^[7],即在大田和公田劳役之外,按亩对私田征收实物地租,等等。这一改革实际上承认了个体经济和私营土地的合法性,从而根本上动摇了原有秩序的社会基础。一旦制度上确定了某种利益的正当性,个体对这种利益的维护就成为必然。相对于此前的所有制状态和利益冲突的解决机制,此时的社会土壤更给利益代言人的萌芽到形成奠定了基础。

(二)“礼崩乐坏”使讼师的形成在政治上成为可能

旧有政治制度衰崩,使整个社会政治秩序和人们的政治思想发生了剧烈的变化。周天子和周王室失去了天下共主的地位,“礼乐征伐自天子出”被“礼乐征伐自诸侯出”所取代。这正是传统制度“礼崩乐坏”的集中体现。新的统治者为自身争取权力与地位,极力反对各级宗法贵族世袭垄断政治的特权,强烈要求根据功劳才干选贤任能。一大批社会下层人物凭借军功、才能进入各级统治集团。上行下效,既然社会上层的人们尚且为自身利益而据势力争,则客观上影响了社会的价值观念。此时社会没有了以前的“礼”这一是非标准,只有一个不变的准则——争取和维护自己的利益。要争取和维护自己的利益,必先知道自己的利益并予以表达,这促使了“讼师”这一职业的出现。故如果说经济因素使诉讼具备了土壤基础,那么“礼崩乐坏”使讼师的形成在政治上成为可能。

(三)辩学使讼师的实际运行获得了技术支持

“教育作为社会一个重要文化部门与整个社会制度具有同质性是毫无疑问的。”^[8]这里所说的教育是指狭义上的学校教育。^[9]夏商西周作为奴隶主专制的国家,其专制性也必然渗透到教育部门。通过控制教育以达到控制思想维护专制统治的目的。尽管教育机构在不同朝代名称不同,“夏曰校,殷曰序,周曰庠,学校三代共之,皆所以明人伦也。”^[10]但俱为官方办学,为统治者选择人才。春秋战国时期,“礼崩乐坏”的局面导致政府对教育的控制随之削弱,教育知识向民间扩散,出现了“天子失官,学在四野”的现象,民间教育遍地生花,从而形成了我国古代思想史上最活跃的百家争鸣局面。

辩学便是继儒、道、阴阳、法、墨、纵横、杂、农之后,出现的又一种名家的思想和学说。辩学的体系化是在战国时期,代表人物有“合同异”的惠施、“离坚白”的公孙龙。另外与子产同时的邓析也属于名家。这些人物都善于雄辩,思想逻辑性强,常常挑战人们的常识性认识。所以名家的辩学多被认为“离谓”、“淫辞”^[11]之说。所谓“离谓”指的是言辞与思想相违背。所谓“淫辞”即诡辩。“言行相诡”、“所言非所行、所行非所言”是最不吉祥的。所以辩学遭到严厉打击,讼师活动被各朝律典明文禁止,尤其严禁讼师出庭参与诉讼,以致讼师实际工作仅仅局限于幕后策划和替人写状词两个主要领域。讼师之所以有“刀笔先生”之称,足可见其玩辞弄文以左右法律的辩学功夫。因而说,名家的思想——辩学,使讼师的实际运行获得了技术支持。

(四)成文法的公布成为讼师形成的最直接原因

春秋以前,统治者奉行“刑不可知,则威不可测”的信念,不公布法律内容,对法律进行垄断。春秋时期,礼崩乐坏,阶级关系发生了很大的变化,新兴统治者为维护自身利益,要求打破旧贵族法律特权和秘密法状态。经过反复激烈斗争,楚、宋、郑、晋等国相继制定并公布了成文法。成文法的公布,我们可以从旧势力的强烈抨击和非难中,了解到它带来的后果：(www.xing528.com)

三月,郑人铸刑书。叔向使诒子产书,曰：始尚有虞于子,今则已关。昔先王议事以制,不为刑辟,惧民之有争心也……民知有辟,则不忌于上,并有争心,以征于书,而绕幸以成之,弗可为矣。^[12]

在此之前,孔子就赵鞅、荀寅师铸刑鼎而给予类似的评价：“晋其亡乎,失其度矣”。“今弃是度也,而为刑鼎,民在鼎矣,何以尊贵?贵何业之守?贵贱无序,何以为国?”^[13]

成文法的公布之于讼师的形成,其关系是很显然的。尽管后人对讼师颇有微词,但其活动都是以法律为依据,是在不违反法律的前提下或钻空,或逃避,或专挑法律的矛盾之处。这一点,统治阶级也束手无策。可见,成文法的公布成为讼师形成的最直接原因。

(五)自西周以来的传统人才选拔制度是讼师得以形成的另一原因

西周时期,尽管同时存在“国学和乡学”,但人才任用上主要是选用“国学”中的贵族。这必然造成大批有能力但出身低贱的人怀才不遇。在春秋战国时代,诸侯争霸,崇尚军功,更加剧了这些怀才不遇之士的苦闷。他们中的一些人退隐山林,或聚众讲学、四处游说,而以邓析为代表的一些人则鄙视统治阶级的愚昧,选择合法的方式反抗专制压迫。

中国传统社会是专制权力主导的社会,“而在权力社会里,政治人才便是第一需要人才”^[14]。政治伦理化——即具备“德”、“忠”是选拔人才的唯一标准。这一倾向在隋唐以后表现得越来越突出。那些有才能者,都是在成为政治人才无望时,才转移自己的视听。这种人才专业类型的单一化否定了人才的丰富性,造成了不可估量的社会智能浪费。“文化只是在常识生活层次有着某种现象的丰富性,高智能的深层突进的成就,便因甚少有人从事而显得十分有限。”^[15]讼师文化的兴起和发展即是此种现象的典型代表。

(六)立法不完善为讼师的活动提供了契入点

中华法系具有明显的成文法传统和法典化的特色,在春秋战国之前,法律处于不公布的状态而实际形同虚设,不会受到民众的挑战。而在成文法公布之后,辩士们则可以依据法律对抗统治者。此外,专制王权统治的方式是法附于政,法政不分,君主口含天宪,言出法随、立法程序的任意性和立法者普遍极端缺少法学专门知识,也每每使法律漏洞百出,还有法律道德化常常导致法律与社会现实严重脱节。最后加上司法者在法律知识方面的先天缺陷,最终为一个悉法用法、以法制法的职业群体——讼师——提供了进入社会的契入点。

毋庸置言,有了经济政治的大背景,有了怀才不遇的人,有了辩学的技术,有了公开的法作为劳动对象,有了恰当的契入点,讼师这门职业也就必然有了萌芽、发展、高潮和变异的屡禁不绝的精彩过程,为中华法文化增添了丰富的一笔。