古代司法中书吏、幕友的弄权现象

第三节　简评

综上所述,书吏、幕友在司法审判中起到重要作用的现象有其产生的历史原因,但是从严格的法治意义上而言,这种现象是不正常的。

1.“体制外”人员暗中操作诉讼过程,加剧司法审判过程的“暗箱”程度

司法审判权力是国家权力的象征,是古代所谓的“名器”,从理论上而言,必须牢牢掌握在官员手中。书吏,尤其是幕友的这种参与在很大程度上是没有合法地位的。

秦汉以后的政治体制逐渐将基层政府的书吏边缘化,使这一集团从特权集团中被排挤出来,演变为由民间百姓必须要承担的一项职役。而书吏工作的专业性质又使得实际上不可能让普通百姓来服役,导致这一集团中的大多数逐渐变成了“体制外”的政府职员,尽管他们办理的事务应该是体制内的事务。

朝廷部院书吏是有参与司法审判事务的职责的,但是由于这一职责的履行缺乏有效的监督手段,非常容易被书吏集团利用作为弄权玩法的途径。因此历代士大夫对此都表示深恶痛绝。比如顾炎武在《日知录》中专门列出“吏胥”专条,总结历史上书吏这种弄权玩法的事例,并总结说：“天子之所恃以平治天下者,百官也。故曰臣作朕股肱耳目。又曰天工人其代之。今夺百官之权,而一切归之吏胥,是所谓百官者虚名,而柄国者吏胥而已……吁,其可惧乎!秦以任刀笔之吏而亡天下,此固已事之明验也。”

幕友以佐治为名,实际上就是在办理各项政务,且这些政务原先应该是由地方政府中的幕职官、“佐贰官”、“首领官”,或各房书吏来处理的。比如刑名幕友批答诉词、确定审期、起草判词的“业务”,原来是由刑房书吏所承办的。至于书启、挂号的职责,则是属于传统的政府秘书长——主簿的。另外,钱谷、征比所管事务,原来归户房书吏掌理。这种由幕友代行原由佐贰官、首领官及各房书吏所负责的事务的现象,清代人已多有议论。汪辉祖在《佐治药言》中说：“幕客以力自食,名为佣书,日夕区划皆吏胥之事。”张廷骧编《入幕须知》时,也在序言中称：“自幕职废而鸿才硕彦无由自致功名,于是幕为专门名家之学。”清代的杨象济在其上疏中更是直接建议由刑名、钱谷师爷出任各州县佐贰、首领官。他认为,由于实行回避制度,幕友、主官都不熟悉辖区的风土人情,且主官要用全部养廉银作束脩礼聘幕友,而幕友即使办错事也不必直接承担责任,造成权责分离。如果要让州县官真正治理好所辖地区,最好的办法就是把佐贰官、首领官被剥夺的各项权力交还他们,然后让那些资格较老、任职较久的幕友担任佐贰官、首领官,使其真正发挥作用,达到权责统一的地步。再则,这些由幕友出任的佐贰官、首领官在经过一定的年限、考核政绩确有成效后,就可升任主官,且不应回避本籍,“使之休戚相关,不敢为暴虐奸邪之事”^[34]。

与现代司法理念相比,中国古代司法制度本身就是封闭的、暗箱操作的,书吏及幕友这种参与加重了司法过程的不透明程度,使得诉讼当事人更难以预料结果,把诉讼从寻求公正变成了一场赌博。

2.“体制外”的收入导致腐败人群扩大化

说来可笑的是,秦汉以后历代统治者都煞费苦心地防止地方势力,防止尾大不掉,处处设防监视,极力使地方长官与其下属不能有特别的私人关系,所谓“用一人焉则疑其自私,而又用一人以制其私;行一事焉则虑其可欺,而又设一事以防其欺”^[35]。可到了清代,一个地方长官到任时,就随身带来自己的一整组“工作团队”,办理政务的有自己私人聘请的各类幕友;执行重要政务、办理具体事务的有私人招募或由人推荐而来的各种仆役“长随”或“长班”。本地政府机关现成的由书吏、衙役组成的班子再也不能发挥正常的公共职能,都必须听命于“内衙”的指挥,剩下的作用只有敲诈良民。历代统治者想防止官员之私,最终却造成了官员之私,即由体制外的私人智囊团取代体制内的政府行政人员。而且更坏的是,这个私人内衙与当地的地方利益没有任何处害关系,纯粹只是一个流动的、外来的剥削者。古代地方政府的社会公共职能原先就相当不足,现在更进一步被剥削。而内衙和外衙两套班子的争锋、冲突,也进一步降低了政府的行政效率。于是,社会财富的分配格局中,又出现一个新的食利集团,导致腐败盛行的局面也就在所难免。

书吏在衙门里长期“公干”,熟悉当地的种种风俗习惯,熟悉衙门里的种种故事陋规。州县长官都是外来人,对当地情形两眼一抹黑,有的连当地话也听不懂,所以“任你官清似水,难逃吏滑如油”,衙门的实际操作,往往掌握在书吏的手中。“强龙难斗地头蛇”,外来的长官很难斗过书吏。比如一部《明史·循吏传》就记载了很多清官和书吏玩猫捉老鼠把戏的事例。如明朝初年的清官范希正为曹县知县,发现有一个贪赃枉法的书吏,他饶了这个书吏一命,没有先斩后奏,而是把这个书吏送到朝廷去接受审判。想不到的是,这个书吏到了京城,反而诬告范希正贪赃枉法,范希正为此被逮送京师。幸好宣德皇帝亲自过问这个案件,总算为范希正平了反。又如明中叶时,句容知县徐九思抓住了一个盗用官印的书吏,全衙门的书吏都为这书吏求情,威胁徐九思。浙江永康的书吏更利害,他们和当地的土豪劣绅勾结在一起,竟然连续告倒了七位知县。

清朝入关后允许州县长官请师爷、雇长随,也是考虑到加强州县长官和书吏斗法的力量。可是有些地方依旧是书吏说了算。《妙香室丛话》说晚清时,福建晋江县的书吏把每年当地的赋税都侵吞大半,历任知县都是因为完不成赋税征收任务而被弹劾去职,吓得没人愿意到该县当知县。

书吏将诉讼事务作为自己收入的主要来源,这些收入称为“陋规常例”,种类繁多。比如“报案费”,原告起诉时要向刑房交一份常例;“抄案费”,被告知道有人告了自己,就要出一份常例,从刑房得到一份对方诉状的抄件。其他诉讼的每一环节,刑房书吏都有类似的常例可拿。此外保甲银、年终平安银等,治安方面的常例也是刑房书吏的一项外快。刑房书吏完全不合法的收入就是“受人钱财,与人消灾”,在自己管理的司法文书上替诉讼当事人改动情节,谁出钱就改动得对谁有利。明清习惯上把卷宗上关键性的字眼称为“招眼”,就像本节开头的那个例子,刑房书吏将招眼略加改动就会导致诉讼结果的完全不同。更绝的是,有的刑房书吏明知道长官会怀疑自己改动招眼,他就在把招眼剜掉后,仍旧再贴一个原字上去。州县长官看了卷宗以为书吏已经动过了手脚,就偏偏从相反的角度去解释,不料恰好堕入奸吏的陷阱。比如明清时最多的民事诉讼是典卖纠纷,典和卖契的式样完全一样,只不过有“典”、“卖”这样一字之差。而这两种交易又是完全不同的,典出的土地房屋等不动产在经过一段时间(一般为三年)后,出典人可以在任何时候持典契及原典价收赎产业;而出卖之后,出卖人自然不得再以卖价要求收赎。民间普遍相信“一典千年有份”,只要典契犹在,哪怕是1 000年后仍然可以收赎。官府的裁判一般也承认这种长期的收赎权,但作出这种裁判的前提是确认提交的契约确实是原来双方签字画押的典契。刑房书吏往往故意剜去“典”字,然后再补上一个典字。州县长官在判案时见此契已经剜补,以为是书吏作弊,原契肯定是卖契,于是就下判断,判决后来的占有人继续占有不动产,驳回出典人要求收赎的诉讼要求。因为典价一般只是卖价的一半,这样一来,典权人就占了个大便宜,而其中自然少不了刑房书吏的一份好处。

幕友是清代政治的参与者,然其“幕宾”身份确定了他们只能是一些参与者,而不可能是清代政治肌体的防腐剂。前已提及,清代官员延聘幕友所用的支出,完全依靠“养廉银”,而养廉银又主要源于严格来讲并不合法的“耗羡”。“耗羡”原来只是官员的“外快”,为了公事而支出后,自然又要设法补足。因此幕友仍然是靠民脂民膏养活的寄生阶层的一个组成部分。虽然有些幕友本人洁身自好,并以自身清高的气节折服主人,或不合则去,不愿助官害民,但总的来说,幕风是服从于整个官场官风的。因此当吏治日坏时,幕友不但不能阻止这种趋势,反而会加剧风气的腐败。

清代的吏治官风走过一个驼峰形。清初吏治承明末之弊,正直士大夫持反清志向不愿出仕,顺风而降者恰多为明朝的贪官污吏。可惜清初统治者为减少统治全国的阻力,对此并不认真计较,无暇顾及。而清初刚形成的幕友佐治风气,也与这一官风风向相同,即大多数的幕友与贪官污吏同流合污,为虎作伥,加重吏治的腐败。康熙帝执政后,励精图治,多次出巡全国,表彰清官循吏,同时又很现实地承认官员收取耗羡陋规的合法性。另外经过整整两代人的对抗,中原士大夫已逐渐放弃抵抗,不再企盼“匡复明室”,转而做大清的忠弼良臣,入仕的正直人士也因此增加,吏治得以改善,出现了不少清官。到了雍正时期,以吏治为急务,“严刻少恩”,并在全国遍布耳目,探查官员的举动,迫使官员们人人自危,吏治也较清明。乾隆初年,吏治风气尚好,不过至中期以后,就开始走下坡了。嘉庆年间爆发了川陕楚白莲教起义。当时尹壮图上疏,指责自乾隆三十四年(1765年)以后吏治腐败,是这场战争的导火线。他说：“贼匪不过癣疥之疾,而吏治实为腹心之患也。以今日外省陋习相沿,几有积重难返之势……伏查乾隆三十年以前,各省属员未尝不奉承上司,上司未尝不取资属员,第觉彼时州县俱有为官之乐,闾阎咸享乐利之福。良由风气淳朴,州县于廉俸之外,各有陋规,尽足敷公私应酬之用。近年以来,风气日趋浮华,人心习成狡诈。属员以夤缘为能,上司以逢迎为喜,踵事增华,夸侈斗靡,百弊丛生。科敛竟溢陋规之外,上下通同一气,势不容不交结权贵。”为此建议皇帝下诏,一律革除乾隆三十年(1761年)后新增的陋规,只准地方州县官遵循乾隆三十年前旧有的陋规。^[36]然而他的上疏并没起到什么作用,清朝吏治江河日下,贪官污吏遍布内外衙门,腐败风气弥漫于整个官场。当遭到来自西方前所未有的挑战时,庞大的官僚体系更是无法作出适当调整,直到清朝灭亡。

就在清代官吏走下坡路的同时,幕友的风气也同步地趋向腐败。汪辉祖在乾隆五十八年(1793年)著《学治臆说》时回忆说,当他二十二三岁(乾隆十六年左右)刚开始习幕时,当时的刑名、钱谷幕友都俨然以官员的宾师自居,常常日夜伏案工作,既不博弈游戏,也不应酬谈笑。为了公事,会援引律例与东家反复辩论,如遇上司驳诘,也敢于坚持自己的意见,不会毫无原则地迁就上司。对东家也只是礼貌相待,如意见不合就毅然辞馆而去。偶尔有一两个不自重的师爷,大家都会看不起他们。从没有唯唯诺诺之人。这种风气直到他二十七八岁时(乾隆二十一年前后)还是如此。但只过了几年,大家就开始把严守正直的师爷视为迂腐,“江河日下,砥柱难为”,甚至收受贿赂,为当事人打通关节,与贪官污吏狼狈为奸,“端方之操,什无二三”。师爷们自己腐化日甚,还把一些新入仕的官员带坏,传授种种搜刮民财之法。另一个浙江籍幕友金安清在他的《水窗春呓》中也说,乾隆末年时吏治尚好,主要因为官府中还有“三老”：老吏(专指省级机构里的书吏)、老幕、老胥(部院机关的书吏)。尤其“老幕”,都是“通才夙学”,“品学俱优,崖岸尤峻”,官员咸“尊之如师”,不敢非礼非义。倘若官员礼数稍有不周,这些“老幕”就会“拂衣而去”,通省上下也会舆论哗然,因此得以让官员“不扶自正”。可是道光以后,“三老”转变为“老贪、老滑、老奸”,“国家二百年纪纲法度皆失传矣!”到了嘉道年间,师爷幕友已普遍被人当作反面角色。清代文学家、政论家包世臣在其《说储》一书中说：“夫幕友,大抵刻薄奢侈,贪污无耻之辈,长恶图私,当事者莫不知也。”于是清末提起幕友,都会加上一个“劣”字,以“劣幕”相称。如清末思想家郑观应在《盛世危言》中说：“其刑名幕友中,劣多佳少,往往亦把持公事,串通差役,挟制居停,作威作福之处,不可胜言。”

从清代这一官风、幕风同步变化中可以看到幕友不可能阻止、扭转吏治风气,相反还会变成加重吏治腐败的原因;“佐治”的幕友,最终以“蠹治”告终。

3.“体制外”人员注重的是解决纠纷,在很大程度上脱离法律以及儒家礼教有关诉讼的基本宗旨

书吏集团与刑名幕友把持古代社会的法律以及诉讼知识,并且以这项知识的把持作为自己谋生的手段,因而在很大程度上成为既得利益集团。他们参与司法审判事务时首要考虑的是保护、并设法扩大自己的既得利益,因此在处理诉讼事务时往往在很大程度上会脱离法律以及儒家礼教有关诉讼的一些基本宗旨,使得立法意图更难以在司法中实现。

基层衙门书吏的收入依靠诉讼的发生,可以按照“陋规”来获得当事人提供的钱财。因此诉讼活动是这个集团利益所在。而朝廷奉行的儒家学说却是“息讼”,希望民间尽量不为利益纠纷闹诉讼,干扰统治方针的实现。地方基层官员的利益取向也是希望减少诉讼,减轻工作压力。这就是汪辉祖在《佐治药言》中所说的,官要求“省事”,而书吏希望“多事”。

朝廷部院的书吏对于各项政务的习惯性处理方式方法烂熟于胸,维持这种处置方式方法,是他们的利益所在。积累的经验,使他们具有向部院长官建议驳诘地方大员的权势。由于他们的存在,原来儒家理想的由士大夫主导的“人治”被这种“同样事情同样处理”的习惯势力抵消了。这或许是朝廷部院书吏集团一直是士大夫激烈批判对象的主要原因。原来立法时“宽简”指导思想,到了他们那里,变成了一组又一组繁杂的操作性规范要求。

刑名幕友履行职责并不对法律负责,也不对所在地区百姓负责,甚至亦非向地方政府机关负责。他们只向官员个人的官宦前途负责,以及为自己的“天地良心”、子孙后代祸福负责。所以尽管以“刑名”著称,但实际上法律对于他们来说,并不是和先秦法家一样的需要誓死捍卫的公正体系,只不过是他们保持既得利益的工具与手段。对于幕友的此一特性,清代人有着精辟的总结,即把刑名师爷叫做“四救先生”。“四救先生”之称出自纪昀的《阅微草堂笔记·姑妄听之四》。传说有位学幕(帮助官员主持科举考试、批改考卷的幕友),晚上梦见去阴曹地府游历,见到九十个衣冠楚楚的人物,被小鬼们绑着拖入阎王的大堂受审。审了好长时间,那些人才被牵出来,脸上都带有愧恨的神色。那位幕友感到好奇,就去向一位面貌似乎有点熟悉的阴曹书吏打听。那位阴曹书吏笑着说：“你不也是一个师爷吗?难道在这里面就没有一个熟人?”幕友摇头道：“我只入过两次学幕,没在州县当师爷。”书吏说：“那你是真的不知道了。这些人就是所谓‘四救先生’。”幕友好奇地问：“什么叫‘四救先生’?”阴曹书吏解释道：“历来刑名师爷们有相传口诀,叫做‘救生不救死,救官不救民,救大不救小,救旧不救新’。所谓‘救生不救死’,是指死的人已经死了,不可能复活,而杀人的人仍活着,如果判处他死刑,就是又多死一个人,不如想办法使犯人不致抵命,而死者是否含冤就不去管他了。所谓‘救官不救民’,是指在处理上控案件时,如果真的给冤案平反,那么原审官员就要有祸了。如果不准翻案,上控人诬告反坐也不过是个军流罪,所以冤案是否昭雪就不去管他了。所谓‘救大不救小’,是指处理有关官员的案件时,如果把罪责归于上司,那么官越大所受处罚也越重,牵连入案的人也越多。而把罪责全部推给小官,小官责任轻、受罚轻,也容易结案。至于小官是否真的有罪,就不去管他了。所谓‘救旧不救新’,是指官员交接时发现有公罪,如果把罪责归于旧官,则旧官不得离开住所,必须羁留原地,没有收入,受罚时也无法清偿欠额、赔足罚俸。而新官上任不久,如果把罪责推给新官,他们总有办法搜刮财产来填补空缺。至于新官能不能接受那就不去管他了。这些都是出于君子之心,行忠厚长者之事,既不是有所求取、巧为舞文,也不是有所恩仇,私相报复。不过人情百态,事变万端,不能执一而论。如果坚持这一口诀,往往就会矫枉过正,顾此失彼,原想造福反倒造孽,本欲省事反而多事。这些人就是因此遭祸受审的。”幕友听了汗毛倒竖,问：“那么这些人下场如何呢?”阴曹书吏回答：“种瓜得瓜,种豆得豆,所造孽业纠缠来世,终要因果报应,来世也就是四救先生们被列入四不救而已。”

书吏与幕友集团的力量彼此牵制,在传统诉讼过程中发挥着一种潜在的、但往往是决定性的作用。就以上所说明的他们的利益取向而言,他们的作用并不能帮助诉讼真正走上法制的解决轨道。

【注释】

[1]《张家山汉墓出土竹简》,203页,北京,文物出版社,2001。

[2]参见《睡虎地秦墓竹简》,3页。

[3]《史记·淮阴侯列传》。

[4]《史记·樊郦滕灌列传》。

[5]《张家山汉墓出土竹简》,159页。

[6]参见《张家山汉墓出土竹简》,203页。

[7]参见《通典》卷三十七。(www.xing528.com)

[8]《史记·汲郑列传》。

[9]参见《通典》卷三十七。

[10]《读通鉴论》卷二十二。

[11]《尹湾汉墓简牍》,155页,北京,中华书局,1997。

[12]参见《史记·萧相国世家》。

[13]《皇朝经世文编》卷二十四。

[14]《清经世文续编》卷二十二。

[15]《日知录》卷六。

[16]《经闻类编》卷四。

[17]《学治臆说》。

[18]以上数据参见张仲礼：《中国绅士研究》,第一章,上海,上海人民出版社,2008。

[19]参见《清史稿·职官志》。

[20]《清史稿·刑法志》。

[21]《庸闲斋笔记》卷七。

[22]《皇朝经世文编》卷二十二。

[23]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,306页。

[24]《清世祖实录》卷五十四。

[25]参见《切问斋文钞》卷十一。

[26]参见《水窗春呓》卷下。

[27]以上数据参见张仲礼：《中国绅士研究》,第二章。

[28]参见《皇朝经世文编》卷二十二。

[29]《皇朝经世文编》卷二十二。

[30]《皇朝经世文编》卷二十。

[31]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,306页。

[32]《皇朝经世文编》卷二十。

[33]《牧令书》卷十七。

[34]《清经世文续编》卷二十二。

[35]黄宗羲：《明夷待访录·原法》。

[36]参见《竹叶亭杂记》卷二。