传统“中国权利”观念源于私有财产

二、权利与申冤

(一)“权利”意识的源流与特点

传统中国法律文化究竟有无权利意识或者权利概念?这是一个争论已久,尚无定论的问题。^[29]为了深入把握这个问题,我们先来辨析汉语“权利”的含义。《荀子·君道》曾说：“按之于声色、权利、愤怒、患险,而观其能无离守也。”稍后《史记·魏其武安侯·附灌夫》也有“家累数千万,食客日数十百人,陂池田园,宗族宾客为权利,横于颍川”的记载。所引“权利”两字,显然与西方法律中的权利概念不同,都是“权势和财货”的意思。而《商君书·算地》另有一说：“夫民之情,朴则生劳而易力,穷则生知而权利。易力则轻死而乐用,权利则畏罚而易苦。”这个“权利”,则是“度而取长,称而取重,权而索利”的意思,也即“权衡和利益”的含义。其要义是,因权生利或者以权谋私^[30];它的人性基础,就是性恶——趋利避害。据此,权力与财富每每互为倚重,所谓“富贵”是也。

显而易见,这一词源考证对于我们把握传统中国的“权利”的意蕴,可能未必奏效。或许,检讨中国本土的“权利”意识,我们尚须另谋出路。^[31]

我们再来分析一下其他的相关资料。《慎子·逸文》记有：“一兔走街,而人追之,贪人具存,人莫诽者,以兔为未定分也。积兔满市,过而不顾,非不欲兔也,分定之后,虽鄙不争。”^[32]何以人人追逐一只所值甚微的兔子呢?这是因为,兔子的产权未定,所以人人可以取得兔子的先占“权利”;与此相反,一旦兔子的产权明确,即使“鄙盗”也不敢枉取。由此可见,这个“分”颇有“群己权界”的意味——财产“权利”的界限。在这种情况下,我们说“分”有“权利”的朦胧意识,也是未尝不可的事情。与此同时,这个“分”也是君王进行政治统治和维护社会秩序的关键,故而,先秦诸子大谈“分”的政治作用和法律意义。荀况认为：凡人皆有欲望,而且又是社会动物,如果不给“群己权界”划出廓限,必然导致由“争”而“乱”的结局,礼仪法度乃是圣人“定分止争”的工具。^[33]

在农业社会,土地是财产的基础,我们就以土地产权作为分析的例子。

当然,有人可能会说,这仅仅是文化精英关于“权利”的隐喻,或许未必能够证明小民百姓也有这种法律意识。此话有理,然而并不全面。《诗经·大田》中有句“雨我公田,遂及我私”的著名诗文,是说“井田”中的公田与私田问题。需要说明的是：其一,“私”字从“禾”,或许意味着私有观念源于农业生产;当然,井田本身尚非土地私有制度,所谓公田和私田,是指设定于井田(国有土地)上的“权利”与义务的差异。其后,韩非释“私”为“自环”^[34],从文字训诂来看,未必准确,但是以此表达私有“产权”观念的兴起,应该没有什么疑问。其二,在井田上劳作的是那些众人、庶人、野人、农夫,他们不是精英,而且知道设定于井田上的“权利”和义务。^[35]就此而言,所谓“群己权界”的意识,一般百姓肯定具备。这里,我们大可不必过于教条地区别精英与民众之间的思想差异。其三,虽然孔子曾说《诗经》属于“雅言”^[36],属于士大夫的标准语,后来更是成为儒家经典,但是,从“六经皆史”的角度来看,原本也是史官掌握的历史文本,不过以“观采风谣”的眼光来看,也未尝与民间文化全然无关。据此,《诗经》中的不少内容应该属于当时社会的共同知识。^[37]这首与农夫生活密切相关的诗文,显然为他们所熟知。

春秋时期鲁国推行“初税亩”的政策,乃是我国土地私有制度史上的一个著名事件,由于确定了土地的私有产权,故而税制也发生了相应的变化。特别是商鞅实施“废井田,开阡陌”的土地私有化政策,此乃“富国强兵”和“奖励耕战”的基础。其后,随着秦皇嬴政统一六国,混一海内,颁布“使黔首自实田”的法律,即国家命令“黔首”申报土地,实行土地登记制度,一来确认土地产权,二来承担赋税义务。至此,完成了全国性的土地私有化运动,涉及境内所有臣民。因而,土地私有产权也是当时社会各个阶层的共识。从今往后,中华帝制时期的土地制度基本上都是这一模式。当然,北魏隋唐推行的“均田制”(国有制)属于例外。宋代以降,随着“均田制”的瓦解,商品经济的深入发展,尤其是明清时期人地关系的新发展、新矛盾,土地交易更加频繁,所谓“千年田,八百主”的俗谚,即是生动的写照。与此同时,地权关系也日益复杂,诸如绝卖、典卖、指当、永佃、地面、地骨之类的名称(法律术语)就是这一景象的反映。在这种情况下,人们对于设定在土地上的各种“权利”和义务的法律关系,应有更为深切的意识;也就是说,每次土地流转,其实都是一次重新确定土地“权利”的认知活动,也会重新唤起交易双方的“权利”意识。

民众对于土地之上的“权利”意识如此,对于其他一切可能成为私产的东西又何尝不是这样呢?可见,从发生学的角度来看,传统中国民众的“权利”意识源于私有财产。

有待解决的根本问题有二：一是,既然作为传统中国农民生存命根的土地私有产权已有如此全面成熟的发展,何以没有形成关于“土地权利”的一套解释系统或知识系统,一如古罗马以来的西方法律传统呢?这确实是一个非常棘手的问题。在古希腊,由于“爱知”的知识传统,以及城邦民主政治的公共生活,发展出了完备的论辩术和逻辑学;在古罗马,因为城邦政治能够容纳职业法律家的存在,论辩术、逻辑学与法律学有着相互促进的良性互动关系。这种局面,对法律知识体系的建构起了非常重要的作用。^[38]中国的情形恰恰相反,随着春秋时期世袭社会的崩溃,尽管也曾一度出现“学在民间”的繁荣景象,民间法律知识的传播也曾活跃于世,邓析传授讼学、教民诉讼即是例证,甚至法家的兴起同样与这一政治氛围和知识背景有关。但是,君主专制的权力性格始终没变,所以,任何有碍君主权力的知识都不能“合法”存在,也就妄论发展。这就是说,在专制权力下,知识(尤其是政治法律知识)发展的前景只有两种,要么迎合权力,要么走向地下,乃至绝迹;结果,法家和儒家先后融入政治权力结构;而邓析却因为“三难子产”和“是非无度”——挑战国家权力和法律权威而惨遭杀害,后来的讼师,作为法律专家只能活跃于社会边缘,而不能登进于帝国庙堂。随着名学始祖邓析被杀,与法律相关的中国本土的“论辩术”和“逻辑学”也渐次衰弱。^[39]

事实上,即使作为帝国统治的有力工具的刑法,在传统中国也没有得到充分的研究和发展,其中的法律知识体系同样处于相对“自然”的状态,相关的研究基本上是一种技术的作业——“律”的解释学,所谓“律学”就是这样一种学问。^[40]在笔者看来,如要真正领悟传统中国律学的真髓,尚须与“礼学”结合起来进行研究。对此,目前的研究有所忽略。至于调整民间土地关系的法律,也就更难引起统治阶级的重视。尽管土地属于农民的命根,帝国税收的基础;但是,帝制时代对土地的关注,主要出于税收和管理的需要,而非关注土地的“权利”内涵。另外,基于道德主义思想的支配,法律看重的是伦理问题,而非财产利益;故而,在法律话语上,帝国官方不太可能认真清理土地关系包含的“权利”意蕴。

可是,不能就此一笔勾销经由两千余年发展的在土地上设定的各种“权利”关系;而只能说,这些“权利”关系仅仅处于“事实”状态,仅仅处于“默识意会”状态,或者说是一种“权利”的感觉,而非自觉境界,更没有被大张旗鼓地宣示出来,诏告天下。

民间社会因为知识水平的制约——与帝国的统治策略有关,从而导致,士人官僚出于固守道德教条而不屑于探讨法律的学问,乡野百姓由于目不识丁而不能够研究法律的学问。可问题是,在日常法律生活中,已经逐步发展出了各种各样的土地惯习——诸如绝卖、典买、指当、永佃、地面、地骨之类的东西^[41],我们在民间契约中也能读到和辨识相应的设定于土地之上的“权利”关系,并且从中也可以体悟小民百姓的“权利”意识。可是,我们基本上还是难以据此整理出这些“权利”的法律知识体系。^[42]就此而言,我们可以说,传统中国民众具有的是“权利”实践,而非“权利”话语或者知识体系。

二是,既然传统中国已有比较发达的土地私有制度,也不缺乏相应的“权利”意识,那么,究竟应该如何理解这种土地私有制度和“权利”意识呢?

首先,在“普遍皇权”下,土地产权的终极根源出自皇权,一如《诗经·小雅·北山》那句“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”所谓。即使到了帝制时代,这一理念依然如此,没有实质性的变化。据此,传统中国的土地“权利”与皇权有着这一“形而上”的抽象关系。^[43]也正因为这样,土地私有化的“权利”边界和“权利”结构多少有些模糊不清的地方;与此相关,土地所有权也或多或少有些债权的意味。国家登记地权,似乎与民众签订了一纸契约,从而确定了两者之间的“权利”和义务关系,亦即农民交纳赋税,国家保护农民的各项土地“权利”。或许,这是“家产制”国家权力对土地秩序的影响所致。对此,我们在汉高祖刘邦与乃父的对话中可以非常清楚地感觉到。《汉书·高帝纪》载曰：

上(刘邦)奉玉卮为太上皇寿,曰：“始大人常以臣亡赖,不能治产业,不如仲力。今某之业所就孰与仲多?”

可见,在皇帝视天下国家为私产的语境里,民间土地产权或多或少受到了制约。

其次,就民间法律意识而言,土地交易——世业、租佃、典买、绝卖,这些概念极其鲜明地道出了设定在土地上的各种不同的“权利”关系,小民百姓也十分清楚每个概念所要表达的法律意义。值得注意的是,在土地交易时,由于人们非常关注土地的“来历”——“上手老契”。因此,有人认为,这样一来,随着土地的不断转移,土地产权就像一条绵延不绝的、波动不停的债权关系(来历与管业)的契约锁链。如果这样的话,每次土地流转,并且报请官府登记确认,也只是对契约关系的重新肯定。可是,在这种情况下,国家真正关心的不是土地“归谁”所有,而是土地管理和赋税征收;同样道理,民众关心的也不再是土地的所有权,而是经营权。^[44]但问题是：在农民心目中,所有权与经营权尽管在“收租”这个意义上,确实差距不大;不过,两者的内涵毕竟差异甚大,比如买田与租田,不仅价格不同,前者贵后者贱;而且税租比例也有不同,税低租高;尤其是对“祖业”来说,其中尚有情感和道德伦理的特殊内涵。事实上,即便在法律(国家法和习惯法)上,世业与租佃、典买也有不同。故而,一概抹杀其中的差异,恐怕也非的论。如果着眼于“权利”而言,所谓“债权”也是一种权利和义务关系,因此,并不影响本文的基本观点。

最后,就土地“权利”而言,传统中国基本上不存在“个人”所有这种法律概念,这与传统中国对“个人”的独特理解有关。^[45]也就是说,在传统中国,所谓土地私有,只是与国有相对的概念,一如《明史·食货志》所说：“明土田之制,凡二等：曰官田,曰民田。”而“民田”非指“个人”私有,而是各种形式的民间私有;其中,家族共同有所乃是最为重要的私有形式。另外,由于亲邻权和先买权的存在,对土地自由流转造成一定程度的限制。亲属先买权可能源于维护家族共同体的需要,包括情感、经济和道德;邻佑先买权的设定,恐怕主要出于国家土地管理和赋税征收的需要,也许尚有维持村落共同体的功能。

以上我们之所以特别考察土地“权利”问题,是因为土地属于传统中国农业社会最为重要的生活资源和生产资料;而且,在土地上日益形成和设定的各种“权利”关系,也是最为复杂的问题。至于其他“权利”,相对比较明确,而且容易把握。必须指出,在传统中国社会里,关键不是有没有“权利”的问题,而是有什么样的“权利”的问题;也非是否符合近代西方权利观念的法律界定问题,而是领悟传统中国“权利”的独特意蕴问题,通过解读传统中国“权利”内涵能否推展或者更新对于权利问题的法律理论。

(二)从诉讼看“权利”与“诉冤”

从中华帝国法律的基本倾向来看,宗旨显然不是维护“权利”和实现“权利”这样一个西方法律文化中的根本问题。李悝《法经》所谓“王者之政,莫急于盗贼”一言表明：法律乃是政治的延伸,捍卫君权的工具,而不是保障民众“权利”的武器。尽管张扬民众权利的本质,乃是约束国家权力^[46];但是,这种法律理念与中华专制帝国的政治品格决然不同。就此而言,传统中国法律文化的基本性格,只能是一条条、一组组“禁令”的集合,而非各种“权利”的授予。据此,学者认为,传统中国法律文化没有“权利”观念。^[47]这是对的。不过,一旦我们说出“这是我的东西,你不能随意拿走”的话,那么,我们也就发现,即便传统中国法律也必须加以维护而不能熟视无睹,听任这种侵犯财产行为的发生。否则的话,我们实在不能理解何以明清时期的民间诉讼如此繁多,以致成为一个“诉讼爆炸”^[48]的社会。综合起来,我们或许可以说,考察传统中国的“权利”意识,需要一种反向的思维路径。也就是说,当帝国法律禁止一种行为(不得偷盗)时,这是一种“义务”性的规定;与此同时,也就意味着默许、承认乃至保障一种财产“权利”^[49]。其实,儒家提倡“制民恒产”和“藏富于民”的思想,本身也是要求帝国法律能够确保民众的私有产权。故而,黄宗智认为,在法律实践中,民事权利得到了确实的保护。^[50]

不必讳言,上述那种曲折拐弯的解读和分析,听起来似乎有些别扭。但是,这种观点并非真的无法想象,不可理解。这是因为,基于维护政治统治和社会秩序之目的,帝国法律禁绝一切破坏这一秩序的行为,也就成了理所当然的事情。这样一来,法律公开宣告的权力话语和秩序话语就遮蔽了日常生活的“权利”实践。不过,我们应该知道,无论如何,表达出来的话语都无法真正反映现实的需要,也无法满足实践的需要。换句话说,法律表达与法律实践常常难免出现“心口不一”的毛病。可以说,对法律话语来说,法律实践既是一种“隐蔽”的表达方式,也是一种人们可以通过观察感觉的“外显”的法律现象。另一方面,在法律实践中,确保民众的财产“权利”同样具有维护政治统治和社会秩序的功效。只是,与刑事犯罪不同,侵犯“权利”的行为对帝国统治和社会秩序来说,危害不是根本性的。

关键问题在于：帝国法律的“公开文本”并不一定能够表达民间社会百姓大众的真实思想,换句话说,百姓大众的法律实践或许另有一种逻辑和风格。对他们来说,在法律上公开宣告什么也许并不重要,而日常生活展现出来的实际利益可能更有价值。这种“展现”其实是一种“隐蔽”的展现,对帝国法律的“公开文本”具有承认、抵触、改写的作用。^[51]我们来看一篇简短的清代“当约”文书：(www.xing528.com)

今将己名下受分田宅四丘,长田一连三丘,榜上田九丘,凭众出当与牟尚朝名下耕种。当日议定当价铜钱一十六串整。入手现交,并无折算。内有厢房一向,柴山一段,一并在内。其钱无利,田无租。不拘年限,照日钱退田回。恐口无凭,立当约有拘。^[52]

通篇所说,只是标的、双方的“权利”义务,全然没有什么禁止性的条款,与《大清律例·户律》中的“典买田宅”的行文风格毫无相同之处。可见,民间契约与帝国法律之间有着明显的差异。前者关注的是实际利益,不乏“权利”意识,似乎与现代契约并无根本不同^[53];后者是对违反“典买”法律的惩罚,涉及“不税契”、“不过割”、“重复典买”方面的行为,明显是着眼于国家利益和社会秩序。在这个意义上,民间契约倒像是帝国法律的一个底盘,一种语境,而帝国法律则是对这种契约安排的维护。换句话说,一旦有人违反契约,并且被控告到衙门,将会受到帝国法律的惩罚;正是通过惩罚,契约关系才能得到重新确认和维护。这里,我们可以发现,尽管传统中国的国家权力具有“吞噬”社会权力的特征,但是,社会权力与国家权力之间仍有必要的分工;与此相应,民间法与国家法之间也同样出现了制度性的分工和合作。^[54]如欲理解传统中国的土地秩序、社会秩序和“权利”状况,我们必须在这样一种国家与社会的“关系”结构中作出解释,得到把握。

现在,我们再来讨论一下“权利”与“申冤”之间的关联。

可是,一旦我们进入民间契约纠纷与国家司法的领域,情况变得愈加复杂。首先,从各种民事诉状来看,“权利”和“诉冤”往往同时并存。兹引“乾隆五十八年正月二十四日季正海禀状”节文稍作分析。禀状写道：

……本月二十二日,蚁弟正河自往耕田,被长荣等凶阻,纵子李心林,目无尊长,逞凶朋殴,掌伤正河两肋、胸膛,幸费孔芝救尚未殴毙。逆等恶威不息,听费正纲唆使,复至正河家打毁神龛家具,凶威莫故。蚁知投明约邻郑歧山、廖正荣等看明可讯。今蚁弟受伤难移,为此奔首急验拘究。^[55]

这份“禀状”的省略部分,乃是两造身份(季正海和李长荣是堂叔侄)的介绍与押佃契约的基本内容。非常清楚的是,原告的措辞全然属于刑事伤害的话语,其中虚实真假一时难以辨析——笔者手头的证据(资料)不足,难以揭示案情的真相;不过,无论如何,原告这样撰写禀状,他的意图乃是为了表明被告欺人太甚,而原告则忍无可忍,藉此可以起到“诉冤”和“耸动”官府的效果。可问题是,原告为什么要采取这样一种办法提起民事诉讼呢?此乃因为,官府基于道德主义的法律观念和息争厌讼的司法态度,再加司法资源(衙门人手和办案经费)的短缺,也就无法回应提交衙门的林林总总的诉讼案件。在这种情况下,如若原告仅仅提出简单的押佃纠纷的事由,那么司法官员很有可能将其视作“细故”而不予理睬,或者批给地方社会自行调处息讼;所以,为了迫使官府受理案件,必须采取“诉冤”的策略才能奏效。这里,“诉冤”也就成了原告的一种诉讼策略或者话语技术,而非提起诉讼的真实意图。对两造来说,他们真正关心的还是纠纷包含的实际利益,或者“权利”和义务,那些诉诸感情、道德,乃至夸大情节,只是词状的“缘饰”罢了。

其次,为了达到“诉冤”之目的,原本轻微的纠纷、简单的情节会被夸大,所谓“架词设讼”即是指此。俗语“无谎不成状”或“歪打官司邪告状”表明,要使官府受理案件,非得采取“添油加醋”的手段才行。对此,车王府曲本《四进士》有一很好的解释：

这是我们做状子的由头,这叫：“牛吃房上草,风吹千斤石,状子入公门,无赖不成词。”^[56](这种说法,在《四进士》中曾出现了两次)

此外,身为“钦点河南巡按”的毛朋假扮讼师,居然在状子里添加“霸产典卖”和“刺杀保童”这些子虚乌有的情节。这一做法,目的也是为了“耸动”官府。如果“冤情”太小,不足以引起官僚的重视,那么案件同样会被拒绝。可见,由于利益或者“权利”冲突而引起的纠纷,不仅被当作“冤抑”来看待,而且“冤抑”还要足够的严重;否则,案件仍然会被拒之门外。即使无冤可诉,人们还会采取制造“冤情”的其他手段：比如,使用榉柳树叶伪造伤痕、自残自毁,乃至通过自杀方式“诉冤”,它们大多成为“弱者”的“诉冤”武器。^[57]这是因为,一旦成为严重的刑事案件,官府也就必须受理,此乃地方官员的职责所在。

顺便指出,中国古人普遍制作“谎状”尚有其他原因。譬如,官僚与百姓对财产利益的评判标准不同,也是导致百姓是否告状,以及官僚是否受理案件的重要因素。原因在于,“在中国农民眼中,每一粒谷子都是珍贵的”^[58],所以,他们会把些小纠纷闹到衙门;而在官僚看来,这种纠纷可能毫无意义,从而拒绝受理。在《龙图公案》卷六《夺伞破伞》中,包公这样说道：“五分银物,亦来打搅,衙门一处虽设十个官,亦理不得许多事。”^[59]当然,这个故事还有更深的内涵值得挖掘。其一,州县衙门是集权的一人政府^[60],大小事情都要长官亲自处理,确实忙不过来,拒绝受理这类些小民事案件似乎有理;也正因为如此,帝国法律每每要求基础社会自行调处民事纠纷,以便减轻讼累。其二,出于人情社会的实际状况的考虑和维护熟人社会秩序的需要,州县衙门压抑那些“鼠牙雀角”之争,拒绝那些为了争夺“蝇头小利”引起的诉讼,实际上都是为了使乡土社会免遭因细微纠纷而导致“和谐”的社会秩序被破坏。其三,从法律经济分析的角度来看,官府启动司法程序需要成本投入;更为重要的是,这种官司对两造而言往往得不偿失,一如宋人范弇《诫讼诗》所谓：

些小言词莫若休,不须经县与经州。衙头府底赔杯酒,赢得猫儿卖了牛。^[61]

在这个意义上,衙门拒绝受理民间诉讼,并非全然无视民众的“权利”要求,而是帝国司法机构的能力有限。另外,也与民众的利益计算有关。

必须指出的是,在得不偿失的情况下,作为原告的小民百姓一定要打官司,可能纯粹是出于“争气”和“诉冤”。如若为了“争气”(意气之争、出口恶气)或者“诉冤”(真有冤情),那么,即便“赢得猫儿卖了牛”抑或“赢得芝麻赔了瓜”也会在所不惜。这与俗话所谓“屈死不告状”构成一对相反相成的矛盾。在“屈死不告状”的诉说背后,可能是由于两造权势财力的悬殊差异,弱势一方无可奈何;也可能是因为官府的普遍腐败,衙门已经不是百姓“讲理”的去处,而是“八字衙门朝南开,有理无钱莫进来”的罪恶渊薮。在这种情况下,再打官司显然毫无意义,惟有“屈死”而已。

再次,从司法实践来看,帝国官僚其实并非一味禁止民间把纠纷提交衙门,而且受理案件之后,也非简单采取刑事制裁,一打了之,完全置两造的“是非错对”和“权利”义务于不顾,而是采取多元的解纷办法和惩罚手段。

其一,释法原情。传统中国既是一个身份社会,也是一个伦理社会,如若两造争讼,身份、伦理、道德、人情,往往成为听讼断狱的重要依据。例如海瑞就说：

凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。^[62]

其二,情理兼顾。中国古人向有“礼法出于人情”和“律设大法,礼顺人情”的说法,因此一旦发生纠纷,是否“情输理亏”和“情法难容”乃是必须予以认真考量的问题;对司法官员来讲,能否做到“情理兼顾”和“情法两尽”也是衡量纠纷解决水平的基本尺度。清代名幕汪辉祖曾经说过“幕之为学,读律尚已,其运用之妙,尤在善体人情”,以及“法有一定,而情别千端,准情用法,庶不干造物之和”^[63]。如果说法律难免教条和僵化,那么“情理”就有灵活和弹性的衡平作用。其实,俗话所谓“过得乡场,过得官场”,也是充分考虑社会舆情和价值观念的意思。^[64]

其三,理顺摆平。在不少个案中,我们发现,司法官员每每注重“理顺”错综复杂的案件情节,努力“摆平”纠纷各方的社会关系,而非仅仅着眼于或者满足于具体纠纷的解决;此外,“大事化小,小事化了”也是基本策略。就此而言,对两造之间的“权利”义务,尽管司法官员不能说是毫无顾忌,然而更多的是设法谐调社会关系、稳定社会秩序。这种在社会秩序结构中理顺矛盾、平息冲突、解决纠纷的策略,使得保障“权利”成了一个相对次要的问题。处于特殊社会关系结构中的原被两造,对这种“理顺摆平”的纠纷解决方式,往往予以默认。而这,不仅是因为小民百姓的日常生活难以超越既有社会关系的制约,而且也是因为官府的权威——在“理顺摆平”时,司法官员难免采取压服的强硬措施,小民百姓也难免屈服顺从。当然,这种“说服与心服”^[65]的调解手法,也非常人能够胜任愉快。

其四,依法断案。在刑事审判尤其是大案要案中,适用法律一般比较严格;但是,在解决民事纠纷时,法律是否同样成为听讼的依据,学者尚有争议。^[66]根据我们阅读宋元明清部分判牍文书的感受,可以说,尽管“情理”的作用很大,可是司法官僚在听讼时或多或少都会考虑法律的依据;换句话说,法律的指引作用或多或少也会影响裁判。况且,如若错判民事案件,虽然法律责任不像刑事案件那么严格、那么重大,但是,一旦小民百姓“缠讼”不息,进而上告越诉,也会引起上峰的注意,甚至“吊刷”案件。这样一来,对有关官僚的前程多少也会有些影响。值得注意的是,基于杜预“审名分,忍小理”^[67]的法律解释原则,在民事审判中,司法官僚“量事之大小,推情之轻重”的自由裁量权力始终存在,应该没有疑问。^[68]这与传统中国情理社会的特征本身有关。

总之,除了第一种情况(海瑞的话)可能完全无视两造的实际利益或者“权利”义务之外,无论“诉冤”也好,“情理”裁判也好,“理顺摆平”也好,以及“依法听断”也罢,对小民百姓来说,他们真正关心的是纠纷涉及的实际利益或者“权利”义务,运用“诉冤”的话语,基本上是出于“耸动”官府之目的,出于试图占据道德优势的位置,是一种诉讼策略和技术。何况,在实际纠纷中确实存在各种“冤抑”因素和“冤抑”案件。就司法官员的裁判而言,虽然经常适用“情理”这种多少只能意会、无法言传、难以实定的规范,然而情况并非完全如此。假如滋贺秀三所说“法律是情理海洋的冰山一角”^[69]的隐语尚有道理的话,那么法律这种“实定”的规范恰好证明,情理也是可以并且能够被实定化而成为法律的。^[70]如果这样理解的话,所谓“情理不过是一种修辞”的说法,恐怕尚有修整的余地。尽管官僚可能依据由“禁令”组成的法律来听讼断狱,可是,纠纷包含的实际利益和“权利”义务,无论如何也是必须予以照顾,并且予以保护的东西。据此,我们必须在维护社会秩序的视野里考察官方保障“权利”的特点,在诉讼策略的语境中辨析“申冤”的意蕴。

尚有三点需要作出进一步的申说：第一,司法官员在作出裁决时,除了保护“权利”以外,对“恶行”或者“欺人太甚”的案犯,还会予以刑事惩罚,明清时期基本上采取杖责、枷号之类的刑罚。^[71]第二,这种“恶行”或者“欺人太甚”的行为,其实还应包括“缠讼”和“嚣讼”一类的行为,这是中华帝国司法官僚的道德主义意识形态的反映。第三,百姓诉讼告状或者诉冤,尽管没有直接采用“权利”的话语形式;但是,在两造彼此建构纠纷争点时,双方之间“我的你的”这样的界限背后,实有“分”的意思。据笔者看来,这是中国古人关于“权利”的本土说法。据此,我们不能一味依据西方的权利理论来理解传统中国的“权利”意识,恰恰相反,我们必须更多采用常人的态度,从“权利”实践的角度来解说这个问题。^[72]与此相关,面对诉状当中充塞的“诉冤”话语,我们必须关注其中的深层意蕴——在“诉冤”话语下挖掘“权利”的诉求。总之,我们不能被诉状的“诉冤”话语所蒙蔽。

通过上面的简要分析,笔者认为：尽管传统中国法律没有将保障“权利”作为核心来规定,然而我们不能由此否认传统中国社会的民众也有比较强烈的“权利”意识。原因在于,虽然传统中国法律没有直接对“权利”作出规范,但是民间法律文书并不缺乏“权利”的安排,并且,明清时期日趋增长的民间诉讼,本身也是“权利”意识觉醒和高涨的体现。另一方面,由于帝国官方一贯秉承道德主义的意识形态,因此,为了“耸动”官府,民众必须采取“诉冤”(欺人太甚和恶言恶行)的修辞策略,然而这种修辞底下也不乏主张“权利”的现实诉求。这里,我们必须努力把握说出来的“诉冤”话语与隐伏其间的“权利”诉求之间的平衡——拨开“诉冤”话语的迷雾,揭示话语底下裹挟的“权利”的真相。