第五节 简评
诉讼原则对司法实践具有指导性,又最能反映出一个时期司法制度的特色。我们在前面集中了大量的笔墨论述了中国传统诉讼文化中的五个最基本的诉讼原则以及各自所包含的极为丰富的内容,从中可以体会到,与中国古代社会的特征相适应,中国古代的司法制度到处充斥着宗法伦理、等级特权、刑讯逼供的气息。当然,我们也不能因此而全盘否定,毕竟,这就是中国的特色。所以,实事求是地评价中国传统诉讼文化中的诉讼原则是必要的。
中国传统诉讼文化的特质之一是诉讼的道德化。[97]在诉讼的实际运作过程中,自始至终充满着极其浓厚的道德色彩。中国古代法是宗法伦理的产物,法律本身就贯彻着传统道德的精神,依法审判通常也有助于其道德目的的实现。简言之,传统中国社会“诉讼”之目的有两点：一是平息争端,二是实现道德精神。但假如法律本身的规定有疏漏,或者不遵守现有法律能更好地实现其道德精神,这时,人们所看到的就将是完全道德化的诉讼运作了。
宗法、特权是中国古代社会的两大最基本的特征,两者相辅相成,密切相关。宗法以血缘为纽带,在一个典型的宗法制社会中,所有的人都按照血缘关系的远近,被组织在一定的亲属集团如家庭、宗族之中。以血缘关系结成的家是社会的基本细胞,而家的无限扩大便构成国,它同样是宗法性质的。中国古代社会又是等级制的社会,即所有的人都按其所处社会经济地位被划分为不同的等级,并依等级的高低卑尊分享政治、法律上的权力或权利。宗法社会是一个以维护尊卑伦常为要义的多阶梯的等级结构,而等级特权既是宗法制的产物,反过来又促进和巩固宗法制度,所谓“序尊卑、贵贱、大小之位,而差外内、远近、新故之级”[98],此之谓也。
宗法等级特权观念扩展和渗透到社会关系的各个领域,司法领域犹然。儒家著名经典《礼记·王制》载：“凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之。”这就是说,断狱决讼首先要用“君臣之义”、“父子之亲”这些道德原则和精神去衡量,而不是首先讯问案件的事实情节。“八议”及“请”、“减”、“赎”、“官当”等司法适用规则,既是等级特权的表现,当然更是宗法社会的产物。亲亲相隐和依服制审判等司法原则既是宗法制的核心内容,当然也是为了维护尊卑伦常、君臣父子等级特权社会的稳定与和谐。可见,宗法特权成为中国传统诉讼原则之精神内核。当代中国追求的是法律面前人人平等,任何诉讼上的特权虽与传统有千丝万缕的牵连,却与法治的精神背道而驰。因而,诉讼道德化的传统并无借鉴意义,应予摒弃。
中国传统诉讼文化还洋溢着浓厚的人情味。虽说是法律制度,却要体现一种情感,实现一种伦理价值。受此影响,历代统治者以“仁政”相标榜,以“王道”或“道统”自居,故在不背离宗法特权的前提之下,大多还要在司法活动中,做些“约法省刑”、“矜老恤幼”、“泣辜慎罚”、“尽牢大赦”之类的举动,以成所谓“仁者之刑”或“仁者司法”的美名。[99]如自北魏以来流行于司法中的“留养存祀”与“存留养亲”制度之所以备受封建统治者称道,是因为此种制度是孝道在法律中的具体体现。[100]这说明,在传统中国的法律文化中,立法和司法所着重考虑的并不单是行为的直接因果关系,而往往更注重于维护宗法社会人际关系和谐与“情”和“理”的贯彻。前述北宋安崇绪状告继母一案,其判决结果就远比机械地执行法律合乎“仁道”和人道,自然也更为百姓所称道,这中间同样贯通着“人情”,而且也包含着“理”。客观地说,统治者在司法中讲求仁道矜恤,并采取了一系列恤刑、慎刑的措施[101],维护了封建法律秩序,增加了法律适用的准确性。
中国古代国家产生的特殊途径导致了各级行政长官兼理司法,因此,自秦汉以降,为适应专制主义统治的需要,中国古代诉讼实行纠问式诉讼,审判机关有权主动追究犯罪,积极介入,兼施起诉和审判双重职能。而诉讼参与人所享有的诉讼权利甚微,特别是被告人更处于基本上无权的地位。司法官实行有罪推定,刑事被告人一经被告发,不管有无证据证明他(她)有罪,在未经法院判决之前,就已被推定为有罪,被当作罪犯对待。如此,被告人哪有权利可言。这种程序上的不正当就难以保证实体权利的合理实现,加之刑讯逼供的合法化、制度化、普遍化,最终导致中国古代诉讼审判的黑暗与野蛮。“合法的”刑讯稍加超越,即为滥刑,滥刑正是“合法”刑讯发展的必然结果。至于自立名目的非刑及惨无人道的状况,更是不绝于史。实际上,在刑讯是法定审判程序的制度下,各种令人发指和不寒而栗的非刑是会源源不断“创造”出来的。同时,在古代,对刑讯持反对态度的大有人在,如西汉时的路温舒就把狱吏刑讯当作汉从秦继承下来的最大弊政。[102]今天看来,刑讯当然应该批判,有罪推定当然应当否定,我们的各级司法人员应该以史鉴今,否则,保障人权、公正司法从何谈起?!
【注释】
[1]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,208页。
[2]《唐律疏议·名例·八议》。
[3]此案详情,《通典》卷一六七载：永徽二年(652年)七月,华州刺史肖令之前任广州都督,受左智远及冯盎妻等金银奴婢。诏付群臣议奏,上怒,令于朝堂处尽。御史大夫唐临奏曰：“……以令之受委大藩,赃罚狼藉,原情取事,死有余辜。然既遣详议,终须近法。臣窃以律有八议,并依《周礼》旧文,务其异于众臣,所以特制议法。礼,王族刑于僻处,所以议亲;刑不上大夫,所以议贵。明知重其亲贵,议欲缓刑;非嫉其贤能,谋致深法。今议官必于常法之外,议令之重,正与尧舜相反,不可为万代法……”诏遂配流岭南。
[4]参见瞿同祖：《中国法律与中国社会》,211页。
[5][美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》,朱勇译,25页,南京,江苏人民出版社,1995。
[6]《唐律疏议·名例·皇太子妃》。
[7]《睡虎地秦墓竹简》,196页。
[8]《唐律疏议·斗讼·部曲奴婢告主》。
[10]参见《辽史·刑法志》。
[11]《大清律例·刑律·诉讼·干名犯义》。
[12][美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》,21页。
[13]《宋书·蔡郭传》。
[14]此案详情参见《史记》卷一一八,《衡山王传》。
[16]《元史·刑法四·诉讼》。
[17]参见《新元史·刑法志》。
[18]参见《刑案汇览·刑律》。
[19]《元史·刑法一·职制上》。
[20]《元史·刑法四·诉讼》。
[21]《周礼·秋官·小司寇》。
[22]赵翼：《陔余丛考》,卷十六。转引自陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》,173页,北京,群众出版社, 1984。
[23]《唐六典·刑部》。
[24]《旧唐书·刑法》。
[25]《元史·刑法四·斗殴》。
[26]《元史·刑法一·职制上》。
[27]参见郑秦：《清代司法审判制度研究》,59页。
[28]《大清律例·刑律·诉讼·军民约会词讼》。
[29]《大清会典·宗人府》。
[30]参见《大清会典·宗人府》。
[31]参见范忠信：《中国法律传统的基本精神》,87页,济南,山东人民出版社,2001。
[32]《汉书·宣帝纪》。
[33]《唐律疏议·名例·同居相为隐》。
[34]《大明律·名例律·亲属相为容隐》。
[35]参见范忠信等：《情理法与中国人》,102页。
[36]《唐律疏议·斗讼·密告谋反大逆》。
[37]《大明律·刑律·诉讼·干名犯义》。
[38]参见《南北朝刑法志》。
[39]参见《唐律疏议》卷二,《名例》“十恶”条;卷二十二,《斗讼》“殴伤妻妾”、“妻殴詈夫”、“殴缌麻兄妹”、“殴兄妹”、“殴詈祖父母、父母”条。
[40]《刑案汇览·刑律》。
[41]参见《刑案汇览·刑律》。
[42]参见《刑案汇览·刑律》。
[43][美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》,27页。
[44]龚瑞礼：《五服图解》。
[45]《海瑞集·示府县状不受理》。
[46]吕坤：《实政录·刑戒·三莫轻打》。
[47]徐栋：《牧令书辑要·刑名上》。
[48]参见李交发：《中国传统诉讼法律文化德威之辩》,载李交发：《法律文化散论》,119页,北京,人民法院出版社,2004。(www.xing528.com)
[49]《论语·为政》。
[50]《论语·卫灵公》。
[51]参见《史记·冯唐传》。
[52]桓宽：《盐铁论·刑德》。
[53]李交发：《中国传统的审判方式与技巧》,载李交发：《法律文化散论》,272页。
[54]汪辉祖：《佐治药言》。
[55](南宋)郑克：《折狱龟鉴》,杨奉琨校释,312页,上海,复旦大学出版社,1988。
[56]梁治平：《法意与人情》,236页,北京,中国法制出版社,2004。
[57]《大清会典事例》卷八四六。
[58]《周礼·秋官·司刺》。
[59]《汉书·刑法志》。
[60]《后汉书·光武帝纪》。
[61]参见《刑案汇览·刑律》。
[62]郑秦：《清代司法审判制度研究》,171页。
[63]《唐六典·刑部》。
[64]《论语·子张》。
[65]丘浚：《大学衍义补》卷一六〇。
[66]对“生道杀民”含义的理解,古人多存歧义,这里采纳了俞荣根先生的阐释。参见俞荣根：《儒家法思想通论》,314页。
[67]《刑案汇览·名例》。
[68]参见倪正茂：《中华法苑四千年》,334~337页,北京,群众出版社,1987。
[69]俞荣根先生将中华民族传统法心理归结为七个方面：权即法、法即刑、贱诉讼、重调解、轻权利、有罪推定、重预防。参见俞荣根：《儒家法思想通论》,13~20页。
[70]《睡虎地秦墓竹简》,195页。
[71]《睡虎地秦墓竹简》,207页。
[72]《睡虎地秦墓竹简》,246页。
[73]《史记·李斯传》。
[74]参见栗劲：《秦律通论》,299~302页,济南,山东人民出版社,1985。
[75]倪正茂：《中华法苑四千年》,322页。
[76]《睡虎地秦墓竹简》,245页。
[77]参见李交发：《西周审判心理思想试探》,载《人文杂志》,1991(5)。
[78]《唐律疏议·断狱·讯囚察辞理》。
[79]《大清律例·刑律·断狱上·故禁故勘平人》。
[80]陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》,90页。
[81]《唐律疏议·断狱·拷囚不得过三度》。
[82]《唐律疏议·断狱·拷囚限满不首》。
[83]费孝通：《乡土中国》,55页,北京,三联书店,1985。
[84]《唐律疏议·断狱·讯囚察辞理》。
[85]参见《唐律疏议·断狱·决罚不如法》。
[86]《论语·颜渊》。
[87]参见梁治平：《追求自然秩序的和谐》,222页,北京,中国政法大学出版社,2002。
[88]参见张晋藩：《中国民事诉讼制度史》,42~43页,成都,巴蜀书社,1999。
[89]《名公书判清明集》卷十,《叔侄争业令禀听学职教诲》。
[90]《顺天府档案107号》。转引陈光中、沈国峰：《中国古代司法制度》,140页。
[91]《新元史·刑法志》。
[92]《大明律集解附例·刑律·杂犯》。
[93]《仙源东溪项氏族谱·祠规引》。
[95]《新元史·刑法志》。
[96]《刑氏宗谱·家规》。
[97]关于中国传统诉讼文化的特质,胡旭晟先生将其归纳为五点,即诉讼的道德化,司法的行政化与诉讼的非专门化和非职业化,诉讼的人情化与艺术化,诉讼的低程序化,以及司法的个别化和非逻辑化。这种归纳是合理的。笔者认为,这也是对中国传统诉讼原则的另类解读。详见胡旭晟：《试论中国传统诉讼文化的特质》,载《南京大学法律评论》,1999年春季号。
[98]《春秋繁露·奉本》。
[99]参见范忠信等：《情理法与中国人》,148页。
[100]参见[美]D.布迪、C.莫里斯：《中华帝国的法律》,133页。
[101]明代丘浚《慎刑宪》一书,系统地阐发了古代慎刑、恤刑的思想,其目的有“申冤狱之情”、“慎眚灾之赦”、“存钦恤之心”、“戒滥纵之失”等,可资借鉴。
[102]路温舒是小狱吏出身,后任廷尉史,深知刑讯的残酷。他于汉宣帝即位时(前73年)上了一道有名的奏疏：“夫人情安则乐生,痛则思死。捶楚之下,何求而不得?故囚人不胜痛,则饰辞以视之;吏治者利其然,则指道以明之。”(《汉书·路温舒传》)
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