以德司法：中国古代法律思想的传承与演化

一、以德司法

“德”字在中国古代社会是一个长期被人们高歌的概念,也是历朝统治者反复弹奏的一个主旋律。早在尧舜时期就开始讲“德”重“德”了。《尚书·皋陶谟》中记载皋陶与禹在帝舜前讨论如何治理国家时,皋陶曰：“允迪厥德,谟明弼谐。”意为只要相信并按照先王的道德处理政务,这样就能使谋略实现,大臣之间也就能团结一致,同心同德了。

将“德”体现在诉讼活动中要从西周讲起。西周灭商,统一中原后,围绕着统治思想的确立发生了一次大臣中的德威之争。太公主张将殷遗民统统杀掉,一个不留;召公主张对殷民“有罪杀之,无罪活之”;周公则提出“使各居其宅,田其田,无变旧新,惟仁是亲”的政策。武王最终肯定了周公的主张,因而周公“贵德”理论确立为西周法制建设的指导思想,又集中体现在周公制礼和吕侯制刑等一系列法律活动中,特别体现在西周的诉讼活动中。^[48]

周公提出“以德配天”、“明德慎罚”的法律思想。西周中期穆王时期,吕侯按照周公明德慎罚思想制定了《吕刑》。从《吕刑》中我们可以看到以德配天的思想如何指导诉讼活动。首先,施政者要倡导德化,反对滥刑。《吕刑》说：“德威惟畏,德明惟明”,即政令的威严使人感到畏惧,德教的实行使人悦服;所以提倡“士制百姓于刑之中,以教祗德”,即司法要臣民不犯罪免于刑,就要劝德教于民。其次,规定了刑罚的种类和适用原则。适用“五刑”、“五罚”和“五过”时,实行“五刑不简正于五罚,五罚不服正于五过”的原则,因而体现了刑罚施用中的“明德慎罚”精神。再次,实行证据定罪,“无简不听”的制度,防止司法独断,冤错无辜。最后,《吕刑》还主张“哲人惟刑”,即让有德之人司刑,做到“直能端辩之,博能上下比之。”

周公为保证“明德慎罚”宗旨的实现,提出了诉讼“中罚”观。《尚书·立政》记载周公告诫之言：司法官“式敬尔由狱,以长我王国,兹式有慎,以列用中罚”。根据《尚书正义》解释：“列用中罚”为“列用中常之罚,不轻不重。”为此,周公强调：第一,司法必须择人——“庸庸”,即任用那些应当受到任用的有德之人充当司法官。第二,依法断罪,不杀无辜。《尚书·无逸》说：“不永念厥辟,不宽绰厥心,乱罚无罪,杀无辜,怨有同,是丛于厥身。”第三,慎察犯人供词,防止冤错。《尚书·康诰》规定：“要囚,服念五六日至于旬时,丕蔽要囚。”即对于犯人供词,要反复考察一段时间,在确无疑义时,再决定用刑。(www.xing528.com)

春秋战国时期,儒家提倡“德生威”,以德去刑,至于刑措;法家崇“威生德”,以刑去刑,达于国治。孔子继承、发展了周公“明德慎罚”思想,重德轻刑,在中国古代第一次比较明确地提出了被后儒总结的“德主刑辅”的思想。具体而言：其一,主张为政以德,实行德治。孔子说：“道之以政,齐之以刑,民免而无耻;道之以德,齐之以礼,有耻且格。”^[49]即用政令、刑罚规范之,人虽可不犯罪,但不能根除犯罪;施用德化礼教,可以从根本上杜绝犯罪。其二,用刑施罚,不可弃之。孔子认为“政宽则民慢,慢则纠之以猛”。主张对人民用刑,惩治犯罪。其三,先教后刑。孔子虽然主张用刑,但反对滥刑酷杀,并强调先“教之”,后刑之。其四,德刑并用,宽猛相济。孔子认为德化与刑处不可孤立使用,应该相互为用。孔子还继承了周公的“中罚”主张,提出了“中”、“中庸”刑罚思想。孔子认为,首先,应以礼率刑,刑得其中。《论语·子路》说：“礼乐不兴,则刑罚不中;刑罚不中,则民无所措手足。”礼乐必须成为刑罚的指导,这样刑罚方能适用;反之,刑罚必滥。其次,孔子认为必须选用优秀司法人才。司法官只有“直”才能“直道”施法,执法无偏,刑罪适中。再次,司法审判,必察事原情。孔子要求折狱首先必察事,“众恶之,必察焉;众好之,必察焉”^[50]。对于“好”、“恶”不可附和漫听、道听途说,必须探究事情的真伪。原情即犯罪动机,实指“原父子之亲”的“孝”,“立君臣之义”的“忠”。根据是否有“忠”、“孝”的动机,科刑时区别对待。上述主张都体现出孔子把德治思想充分运用在司法中。

因为秦国由弱变强的兴盛无可辩驳地证明了法家理论的重大价值,所以孔子以德司法的思想未在春秋战国时期起到显著的作用。然而,随着秦的暴兴暴亡,人们开始深思历史的教训,以孔子为首的儒家思想在汉代被重新挖掘,大放异彩,形成了自汉至清近两千年始终难变的主旋律：德主刑辅、贵德轻威。汉初陆贾在总结秦二世而亡的经验教训后提出“德盛者威广,力盛者骄众,齐桓公尚德以霸,秦二世尚刑而亡。故虐行则怨积,德布则功兴”。董仲舒附会以阴阳学说,来论证“尚德”不“尚威”;重德教,轻刑罚。

在司法实践中,“德”字指导司法官吏适用律条,或者径直将伦理规范引入司法领域,作为法规的补充。“德主刑辅”的传统,使统治者在立法用刑时,总不免要先奢谈一阵道德教化;在司法时,期望体现“德政”;在审狱时,要以“心存仁义”为准则。有时,甚至对君主、王朝的评价也以刑措不用为标准,如汉文帝时冯唐竞以文帝“法太明”为非。^[51]凡此种种,都是为了突出“德主”之位,体现以德司法的崇高境界,这与“仁者司法”的理想是相辅相成的。