五服制：封建亲属关系的划分

二、服制审判

翻开明律和清律,便会看到几幅丧服图表置于律前。《大明律》中的丧服八图包括《丧服总图》、《本宗九族五服正服之图》、《妻为夫族服图》、《妾为家长族服之图》、《出嫁女为本宗降服之图》、《外亲服图》、《妻亲服图》、《三父八母图》。其中最有代表性的是《本宗九族五服正服之图》,它清楚地表明了以男子为中心的封建大家庭体系和家庭内部亲友之间的尊卑远近关系。我们的祖先很聪明地把亲属成员的身份地位同他死后受到族人哀悼祭祀的等级联系在一起,创造了一种融伦理内容于其中的衡量尽度——五服制度。五服,就是五种不同的丧服,即斩衰、齐衰、大功、小功、缌麻。五服制度渊源于亲属成员间的哀悼和祭祀,即亲属间因血缘关系的远近而有所区别,主要在于哀悼者的不同服饰(丧服)和守丧祭祀时间(丧期)长短不同。一般是亲属关系越近,丧期即越长,所穿的衣服装饰也越粗劣;反之,则丧服依次缩短、服饰上的哀悼标志也越少。大致在西周形成固定的规格,《礼记》、《仪礼》将丧服礼制加以归纳,按哀悼人与死者的亲疏远近分为五个等级,正式形成了五服制,且一直流传下来,及至唐开元年间、宋政和年间、明洪武年间也小有变化。在中国法律文化传统中,丧服制不仅仅是丧葬时服饰的区分,也是封建大家族内部划分尊卑远近关系的一项重要标志,因而五服亲等在封建法律中至关重要。准五服以制罪,不仅是一项重要的刑法原则,也是维护封建宗法尊卑伦常的一项极为重要的诉讼规则。作为立法原则,它体现为在立法确定有关亲属相犯行为的罪名刑等时,根据亲属关系的亲疏、尊卑作出区别规定;作为司法原则,它表现为司法官在审判时常常以伦理的是非取代案件事实上的是非。

早在魏晋时期,五服制作为一种定罪量刑的规则就存在于司法实践之中。据《宋史·何承天传》记载,东晋时余杭人薄道举犯罪,按规定是将他的期亲以上的亲属充为兵丁。依当时服制,伯叔父母属期亲,从父兄弟只属大功亲,地方官府将薄道举的叔母及两位大功兄弟抓走,这种做法遭到何承天的反对,他认为地方官不依法为事,大功亲不应被抓走。这个例子说明晋代法律已将服制关系纳入其中。

在以后的各朝法律中,亲属相犯几乎毫不例外地都依靠双方的服制关系来决定罪之有无和刑之轻重。一个司法官,只懂刑律条文,不懂五服亲制,是根本无法办案的。明服制乃是中国古代诉讼的第一道程序。他必须要掌握的规则就是：五服制所代表的亲属关系对量刑的影响,表现为一种双向加减,即按亲属服制的亲疏而递增或递减,卑犯尊则加重,尊犯卑则减轻。这一点在亲属相犯、亲属相奸、亲属相盗几种犯罪的审判中表现尤为突出。

如亲属相殴,根据唐律规定,尊长殴卑幼处罚比凡人轻,而卑幼殴尊长,处罚则比凡人重。^[39]具体而言,相殴伤不重：尊长犯卑幼,不坐;卑幼犯尊长,加重。敢殴祖父母、父母者,为“恶逆”,入“十恶”,处斩刑;如相殴伤重,尊长犯卑幼比凡人递减,减至期亲尊长以上殴卑幼虽折伤亦不坐,而卑幼犯尊长则比凡人递加,加至殴期亲尊长折伤即处流三千里;如相殴伤重致死,卑幼殴死尊长一概处斩,尊长殴死卑幼则期以下尊长处绞,期以上尊长处流,祖父母、父母仅处徒。唐以后,各朝法律在司法实践中关于亲属相殴的处罚原则与唐律相同,只是在量刑上稍有差异。如清道光六年(1826年)“殴大功以下尊长”案：闭启彰因期亲胞弟闭启平行窃为匪,主使小功服侄闭见广、闭秀菁帮同捆缚,将闭启平沉塘溺毙。此案中,闭见广、闭秀菁二人是闭启彰堂兄弟的儿子,按《服制图》,闭见广、闭秀菁杀死小功尊长,若没有其他可减轻刑罚的法定情节的话,应处斩监候刑。此案最后判决结果是：闭见广、闭秀菁“迫于尊长下逼,勉从下手”,“与有心谋杀尊长者迥然不同,自应照本律问拟,骈首以重伦常。仍援例夹签声明,以示矜恤”^[40]。判决书中没有提到对本案的主犯闭启彰作何处理。这说明,在古代中国,尊长对卑幼的特权以及司法中的优越地位。

而亲属相奸败坏礼教,悖于人情,所以在司法实践中,历代法律对此类逆伦案处罪极重,称之为“禽兽行为”。(www.xing528.com)

唐律具体规定了亲属相奸的刑罚,因等级名分不同而有差异：奸父祖之妾、伯叔母、姑、姊妹、儿媳孙媳、兄弟之女者,处绞,即使奸父祖所幸之婢女,也要处徒刑三年;奸堂祖母、堂姑、堂伯叔母、姑、堂姊妹、姨母、兄弟之妻者,流二千里,强奸得处绞刑,奸其他有服亲及有服亲之妻妾、妻前夫之女、同母异父姊妹者徒三年。明、清两代量刑比唐更重,且把无服亲属也纳入了亲属相奸从重处罚的范围。清代更规定,凡亲属相奸,不得援引相隐原则逃脱制裁。如嘉庆二十二年(1817年)“亲属相奸案”：山西人李张氏因孀居多年,渐生淫念,竞与其亡夫前妻之子李明则通奸。李明则本自幼为继母所抚养,竟也置母子名分于不顾。案发后,晋省督抚依律,比照“奸伯叔母”条,将李张氏、李明则处以斩立决。^[41]又道光元年(1821年)“亲属相奸案”：山东人张泳苞与缌麻服弟张泳超之女白姐通奸,败露后,白姐羞愤自尽。此案中,张泳苞与张泳超为缌麻亲属关系,而与白姐是五服之外的亲属关系。尽管如此,该省督抚仍根据“奸妇拟徒”例及“奸同宗无服亲”律,处杖一百、徒三年、枷号四十日之刑。^[42]从这里,我们也可以看到,清代,族外婚制是在严刑峻法的保护下强制推行的。

如亲属相盗,其处罚的严厉程度与亲属之间亲近程度成正比,即亲属关系越近,处罚越重。但是,如果是亲属间窃盗犯罪,则处罚原则恰好相反,即当事人之间的亲属越近,其处罚却越轻;五服之内的亲属相盗,其处罚比普通窃盗罪轻。如《唐律疏议·贼盗》规定：凡盗缌麻、小功亲属财物者,减凡人一等;盗大功亲者,减凡人二等;期亲,减凡人三等处罚。而凡人盗窃,不得财产者笞五十,得财一尺杖六十,至五十匹外加役流。依此推算,亲属相盗的处罚是较轻的。明、清时代,亲属相盗从轻处罚的范围扩大到无服亲和外姻亲属。

民事诉讼中的这一有趣现象,反映了古代中国人的一种根深蒂固的古老的家庭财产观念：“家庭财产由家庭所有成员共同享有,任何人都不得享有具有排他性的独占权。”^[43]因此,凡属同宗亲属,不论亲疏远近,道义上都有救济的义务,故对偷窃财物的穷亲戚在法律上加以宽宥,以维护封建大家族的稳定与和睦。

由此可见,无论是对亲属相杀、相殴,还是对亲属相奸、相盗的处罚,都是以名分尊卑作为刑罚加减的分界,以服制亲疏作为处罚轻重的准绳。故“欲正刑名,先明服纪。服纪正,则刑罚正,服纪不正,则刑罚不中矣”^[44]。明人海瑞的做法就是典型代表：“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄……以存体也。上官意向在此,民俗趋之。为风俗计,不可不慎也。”^[45]“体”就是宗法伦理秩序。明人吕坤在谈其办案经验时更明确地阐明了“准五服以制罪”的司法原则。“曾见尊长与卑幼讼,官亦分曲直用刑,此乃愚不可及。不知卑幼讼尊长,尊长准自首,卑幼则问干名犯义。遇有此等,即(便)尊长万分不是,亦宜宽恕;即(便)言语触官亦不宜用刑。人终以为因卑幼而刑尊长也,大关伦理之教。”^[46]只要是亲属之间的讼案,首先讲求尊卑名分,不可先问曲直。“万分不是”的尊长也要宽恕,从伦理上讲,错的首先是卑幼。这种“伦理之教”就是“亲亲”、“尊尊”的宗法伦理。清人徐栋说：审理诉讼案件时,“凡事关宗族亲谊,必须问明是何称呼,系何服制”^[47]。司法不是先调查事实、分清是非,而是先弄清谁尊谁卑,先弄清伦理上的名分义务,这正是“准五服以制罪”。