宽严司法：中国古代的一个难题

二、司法时宽时严

司法的一个重要原则是执法适中,宽严适度。这个“中”和“度”应是一个符合科学认识的法定,而不是一种随意的不定。然而事实是,由于中国古代特殊的经济结构、伦理背景、专制传统,传统诉讼往往宽严因时而异,也因人、因情而不同,于是历史上司法时宽时严的现象十分突出和非常流行,其理论实践的价值表征就是目不暇接的不可思议的宽大或严酷难定的司法审判。然而,诉讼实践,其宽也好,其严也罢,皆是宽严理论指导下形成的一个个自圆无缺的环,而且环环相扣,接成了中国古代一条长长的宽严随时的诉讼之链,真乃中国历史上一道独特的诉讼景观。

在中国古代第一次明确提出诉讼宽严理论的思想家,当为春秋时期的郑国子产。他的宽严理论是：“夫火烈,民望而畏之,故鲜死焉;水懦弱,民狎而玩之,则多死焉,故宽难。”^[81]作为当时新兴力量代表的思想家子产,直面现实中司法宽严不同带来的后果,颇有感慨。故以形象的比喻而道出了其思想主张：诉讼宁严勿宽。对于子产的理论,如果我们将它置设于历史的逻辑发展的情境中,确乎费解。子产之前,商朝法律(立法与司法)严酷,这为公认的历史事实,西周宽仁,这也属不争的时代定论,而且,商严亡国,周宽强世,作为一条可贵的历史经验,一直为后继者所领悟和津津乐道。子产如是主张,似乎有乖常识。但是如果从子产的理论产生的背景中,更从其所代表的阶级利益上洞察问题,那么就不足为怪了。

众所周知,无论殷商、西周都实行奴隶制法——一种“刑不可知”、“威不可测”的秘密法。它与新兴地主阶级的制定法,主张法“布之于众”的理论,要求显明刑罚的社会作用的思想大异其趣,而作为当时新兴地主阶级代表的思想家子产,他敢于在历史上率先打破旧的传统,公布成文法,当然也会无畏地蔑视奴隶制法。特别在当时,西周之礼业已土崩鱼烂,新的法律体系尚处初创之时,社会在转型之中。过去那个被动、盲从的社会,已经出现思想的解放、约束的消失。在这种时代背景下,新兴地主阶级的政治法律思想家们,为了自身阶级的利益,敢于直面社会、正视现实,运用新的法律治世,因此悟出了一个重要的诉讼宽严理论。尽管子产理论颇显直观、浅薄,但它毕竟具有“筚路蓝缕,以启山林”之功。

真正给宽严理论以浓墨重彩,涂上辩证色调并对中国社会影响声宏响巨的思想家,当属稍后的孔子。据《左传·昭公二十年》载孔子之言：“善哉!政宽则民慢,慢则纠之以猛;猛则民残,残则施之以宽。宽以济猛,猛以济宽,政是以和。”这里,虽然孔子同意子产宽法难治的观点,但是最精彩的地方不在这里,而在孔子认识到了严法的不可绝对强调,也许一味严刑带来的结果比宽法造成的影响更恶劣和消极,因此,主张严宽相济,才是理想的治世之道。对于此,或许我们可以放言：孔子思想,真乃善之善者也!

的确,孔子之后的数千年的诉讼历程,无论其诉讼实践还是诉讼理论都有力地证实了具有强大的生命力,也确实使人反观到任何时期一味严刑,无不都是严刑者自食恶果的道理。嬴政的秦王朝如此,明初朱姓皇帝亦如是。如果我们再做进一步的分析,孔子具有生命力的诉讼理论,乃是一种建立在进步的“仁者爱人”民本思想基础上的理性认识,无疑,它在历史上闪耀过炫目的光亮。难怪几千年后的清朝雍正也深受其思想的影响,认为“但能利民,则宽严水火皆所以为仁,而劳怒非所恤。如不能利民,则刑名教化皆足以为病,而廉惠非所居。益谬拘臆见,薄务虚名,不以民事为事,不以民心为心,固未能奏效者”^[82]。至此,中国古代宽严在理论层面上确立了一种“正态”的诉讼理论指导观。

但是,当我们打开汗牛充栋的史籍时,就不难发现宽严理论在“正态”实际运作时的“负态”标显。这样,理论和实践的二律背反就显得十分地耐人寻味。尽管它早已成为一个古老的、有趣的历史话题,但无论从哪个角度上看,都值得我们破解其谜。因为宽严诉讼理论不仅于当时,抑或在今日,乃至明天都将是一个困惑人的难题。这样说来,昨天密码的破译,实乃具有今天法制建设中经验的获取,本土资源的利用价值。因此,总结数千年诉讼理论(宽严理论为其中一个重要理论)乃现代法制建设之必需。顺此思路,我们又不能不做更进一步的研究,寻找其中带规律性的东西。

(一)宽严理论的惯性伸张

有如前述,中国古代社会宽严理论自春秋子产提出,孔子趋于完善,似乎完成了其理论发展的全过程,而且其理论发展呈现出连续性和层面性。连续性系指几千年间理论的不断升华,指导的日益见重。层面性系指由于中国古代社会超稳定专制结构的基因制约,诉讼的宽严理论总处于一种不稳定的状态。即总体说来随着君主专制体制的越来越强化,“法者,帝王之具”的认识愈来愈根深蒂固于统治者,宽严问题从理论层面越来越主宽,而在实践层面上越来越从严(当然也有不少从宽的时期和实践)。宽严的二律背反规律,终于形成历史发展阶段上一个接一个的宽——严,严——宽;整体上宽——严——宽或严——宽——严相间的诉讼实践怪圈。这是总的趋势,如果能如是认识问题便可见怪不怪了,而且能理出一些实质性的东西。故此,我们有必要剖析之。

西周时期新思想兴、新制度兴,诉讼“中罚”观的确立,开始形成诉讼法律发展中“明德慎罚”法律观,宽为主导的诉讼实践的启程。正如周公所说：司法要“克明德慎罚,不敢侮鳏寡……显民”^[83]。《尚书·无逸》也要求司法官“不永念厥辟,不宽绰厥心,乱罚无罪,杀无辜”。同时,在西周诉讼中规定了区分故意、过失、惯犯和偶犯的司法审判原则,即所谓“敬明乃罚,人有小罪,非眚,乃惟终,自作不典……乃不可不杀。乃有大罪,非终,乃惟眚灾……时乃不可杀”^[84]。还规定诉讼中要慎察犯人供词,防止发生冤狱错案,等等。这些思想和原则的出现,实乃当时审判慎罚、诉讼主宽的表现。

然而,西周“美景”不长,旋即天下汹汹,礼崩乐坏。值此春秋战国之际,各种诉讼思想有如坚冰破释下的翻涌波涛,诉讼宽严理论首次以多元形态凸显于世。如前所述的子产主张、孔子思想,还有法家理论、道家见解……各显峥嵘。特别是孔子儒家宽严思想更具有影响力,它一方面继承了西周的诉讼理论,另一方面又直接启蒙了汉朝正统诉讼思想,而且,自此以后,其基本主张就成了封建诉讼的一个似乎万难逆改的理论指导。翻开历史,耳熟能详的现象是,无论司法官或思想家,甚乃封建皇帝,总是口念宽严之经：“务从宽恕”^[85],谨戒“严苛”。汉代思想家不就开始高唱“谨身率先,居以廉平,不至于严,而民从化”^[86]的宽平曲吗?封建统治者为了体现这一思想主旨,甚至把汉兴以来的严法峻刑降至最低限度。如当时汉律有“死刑六百一十,耐罪千六百九十八,赎罪以下二千六百八十一”条,有似“秦之繁法如脂”,于是最高统治者命“三公、廷尉平定律令,应经合义者,可使大辟二百,耐罪、赎罪二千八百,并为三千,悉删除其余令”^[87]。

至隋唐之世,隋文帝“除苛惨之法,务在宽平”^[88]。唐代是公认的一个诉讼从宽的时期,特别在前、中期。据《旧唐书·刑法志》说：唐之立法“务在宽简,取便于时”,并强调“治狱当以平恕为本”^[89]。即使在诉讼趋严的宋代以降,各朝也总是喋喋不休地伴唱诉讼从宽的理论歌,不敢轻易悖违传统的诉讼主张,甚至连好用折杖法、刺配刑和行廷杖的宋太祖也常说：“禁民为非,乃设法令,临下以简,必务哀矜……近朝立法,重于律文,非爱人之旨也。”^[90]尚严重罚的明太祖朱元璋,也同样不忘“法贵简当”,且以宽平精神更定大明律诰五条。到明成祖朱棣时还敕令全国：“为治之道,在宽猛适中……勿恣情纵欲,干犯国典常刑。必钦必敬,慎勿以身试法。”^[91]清朝在明代基础上形成一系列完备、定型的会审制度最能体现统治阶级的诉讼主张,如其中的秋审、朝审之制,从主观上看就是为了贯彻诉讼从宽的思想。正如雍正帝所言：“用刑之际,法虽一定,而心本宽仁。”^[92]因此,在一年一度的秋审、朝审判决时,出现诸如停勾、减等、留养承祀做法,其目的在于存法外之仁,戒峻酷之刑,以昭慎重。故提倡“凡情有可原者,务在缓减”,并以此标榜“宽严之用,务在得中”^[93]。(www.xing528.com)

综上所述,中国传统诉讼从宽理论似乎长期一以贯之。但是,这只是问题的一面,我们在探讨问题时还不能不注意到另一面,即诉讼宽严理论的实践面的特点和个性。

(二)宽严实践的凹型标显

诉讼之宽严,从实践的阶段性上看,大致可以认为,封建社会前期主要特点是诉讼从宽,后期逐渐从严(以唐朝为界限)。

我们知道,宽严理论之所以首先由春秋子产提出,而不是西周著名思想家周公,这绝非偶然,它是当时深刻的时代变革和思想转型的产物。众所周知,西周以“惟仁之亲”为认识前提,以“明德慎罚”为法制原则,从一定意义上说,它促成了西周的一代之治,重礼尚德成为一种适合的治世理论和规范。虽然当时尚未及时提出诉讼宽严理论,但它已是一份后世不可不继承的优秀法律文化遗产,同时,也为春秋子产理论的提出准备了思想资料。自春秋礼崩乐坏,世乱频仍,以力相并局面形成后,关于怎样执法才能有力调整和指导复杂的诉讼关系,统治阶级在思索,政治思想家们在探讨,以什么作为诉讼的理论指导问题就成了当时需要解决的时代课题。而作为中国历史上第一位制定、公布成文法的子产,当然是深思熟虑在前。因此,他曾对继任者说,治理好国家,防止民乱,只有具有德仁的人用宽大政策才能奏效,不然的话,还不如用严厉的政策为好,就像人们见到烈火就害怕一样,因而不敢玩火,不敢玩火时,被火烧死的人就少。相反,流水柔弱,人们好玩,结果被水淹死者多。子产的生动比喻,道出了一个深刻有力的道理,诉讼宽严理论指导要以严为主。

进入战国之际,尽管有人主严(典型代表为法家),有人主宽(典型代表为儒家),二派争雄,各执一端,也难分高下。但自汉代儒家思想主导后,至隋唐盛世时,诉讼理论最终结束儒法两争,宽严执法,以宽为主,且逐渐成为一种法律文化和社会诉讼心理。据自汉至唐各代史籍记载的从宽执法的思想和实践基本成为一条主线,至于以宽执法的循吏良官、典型事例,可谓俯拾皆是。这里,我们仅举一个“中性”、也或许颇具异议的案例为证,可能会更有力地重彩主题。据《幽闲鼓吹》卷二记载：唐代法官张延因办一起大案,组织缉捕罪犯。有一天公案上出现一张“钱三万贯,乞不问此狱”的纸条。第二天,又有一张“钱十万贯,乞不问此狱”的纸条。张延见后,果然不再过问此案。当人问他原因时,他说：钱十万贯,已可通神,我是怕因此得罪于神而遭祸报,故不敢再办此案了。张延停办此案,固然是官吏贪赃枉法的典型表现。除此以外,我们如果从法律文化和社会诉讼心理上对此做更深一步的分析,那么或许更能了解古代法官办案从宽(即诉讼从宽)的文化内蕴和实质性因素。

从本案分析所引发的一个问题,即古代存在的浓厚的“福报”观念问题,它是解析诉讼从宽的一个不可不特别注意的因素之一。由于中国传统法律文化受佛教文化影响,“不杀生及因果报应观念深入人心以后,执法官吏多斤斤于福孽之辨。以为杀人系造孽行为……为了怕诛及无辜,报应自身,往往以救生为阴德,不肯杀戮,一意从宽”^[94]。甚至“官吏遇有可以开脱之处无不曲为开脱”^[95]。对此,作为中国封建社会末期的一代名幕和廉吏的汪辉祖,更是有其亲身体会,且说得更加淋漓尽致：“州县一官作孽易,造福亦易……昭昭然造福于民,即冥冥中受福于天;反是则下民可虐,自作之孽矣。余自二十三岁入幕,至五十七岁谒选人,三十余年所见所闻敕令多矣。其于阳谴阴祸亲于其身,累及子嗣者……天之报施捷于响应。是以窃禄数年,凛凛奉为殷鉴,每一念及,辄为汗下。”^[96]因此,“今之法家惑于罪福报应之说,多喜出人罪以福报”^[97]。

缘由之二是依情从宽。当涉及缘情诉讼时,首先我们不能不为古代中国异彩纷呈的“情判”而叹为观止。同时,也会因“情判”带来的种种结局而感到啼笑难止。“情”在中国古代确乎是一个不定的变数,可谓“风情”万种,当它一与“法”结合时,诉讼便显千姿百态,宽也由“情”,严也由“情”,宽与严在“情”中犹似一块可以任人捏揉的小泥团,一时是人,一时又是鬼。关于这方面的实例的确太多,我们仅举一例说明之。据《汉书·薛宣传》记载：薛况之父薛宣因遭申咸“诋毁”,薛况为父报仇则教使杨明报复申咸,结果申咸被杀伤。按照汉津规定,杨明、薛况应处死刑,但因“情”却减等处刑。原因就是“子复父仇”是为“孝”,“孝”又是一种最大的“情”,而“原情定罪”又是诉讼中的一条铁则,即“志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”^[98]。这里所指之“志善”、“志恶”即“情”之善恶的代名词。像薛况、杨明此类案件判决因“情”从宽的情形,在古代诉讼中可谓不胜枚举。故清代张船山总结说：因历朝“以仁孝治国,凡遇仁人孝子,无不曲法施恩”^[99],执法从宽。就此,雍正皇帝概括为：“凡情有可原者,务从缓减。”^[100]

当然,除此以外,也还有其他原因,决定了从汉至唐诉讼从宽的历史发展的基本态势。但自宋开始,司法从严的主线逐渐显现。虽然正统法学确立以后,儒家思想主导,但由于封建社会进入一个特殊发展时期,君主个人独裁极端发展,阶级矛盾,社会关系更趋复杂和激化,作为“工具价值”的法律,更显示出其赤裸裸的镇压刑处功能。宋以后的历代封建统治者,虽然口头上总是不停地哼着宽仁的曲子,但实际上高悬霸主的鞭子,屠杀的刀子。正如宋代思想家朱熹所认为的那样：“天下大乱,民遭陷溺,亦与以权授之,不可守先王之正道也。”^[101]朱熹这里所说的“权”是指“严”,“正道”是指“宽”。因此,他明确主张治国“以严为本”^[102],甚至还上书皇帝“要深于用法”、“果于杀人”^[103]。由此,宋朝凌迟刑的法定,明朝在《明律》外产生充满血腥味的《明大诰》,特别是明代“厂卫”涉讼,剥皮刑的确立,更是诉讼从严的火中烧油。至清朝军流刑的完善,文字狱的勃兴,更使封建社会诉讼从严达其极致,标显出封建社会后期司法的愈来愈严。

为了说明问题,我们试举“断狱程限”为例,就足可为证。唐中期以前,法律没有法官破案、审狱的期限规定,相反,为了防止冤错案件,特别在慎重死刑方面,为了不错诛无辜,宁可延长时日,实行“复奏”制度。实行“三复奏”还虑恐谨慎不够,又行“五复奏”制度。司法官深深感知到对于案件的侦查审结,特别对于大要案件的侦审颇费时日和精思,如果不适宜地要求司法官在规定期限内完案,更容易使用刑讯逼供,轻信口供,演成冤错,这为无数历史事实所证明。因此,郑克在《折狱龟鉴》卷二《王利》中说得很中肯：“治狱贵缓,戒在峻急,峻急则负冤者诬服;受捕者贵详,戒在苟简,苟简则犯法者幸免。惟缓于狱而详于捕者,既不失有罪,亦不及无辜,斯可贵矣。”从唐代宪宗时期开始有对司法官审断案件的期限规定：大理寺检断案件不超过二十天,刑部复核不超过十天,由刑部发回大理寺重审为十五天。后又对审案期限进行修正,区别大、中、小案件,分别规定为三十五至二十天。宋代初期仿行唐制,后数经变动后,规定大案为十二日,中案为九日,小案为四日,而且规定诉讼标的价值二十缗为大案,十缗以上为中案,十缗以下为小案。明代规定对于缉捕期限,以事发日开始一月内破案,超过期限者,捕役笞二十,超过期限愈长受刑愈重。案件事实基本搞清后,司法官必须在三天内作出判决,判决后十天内执行。违限三日者笞二十,每三日加一等,罪止杖六十。如因拖延案件造成在押被告死亡者,被告为死罪,法官处杖刑六十;为流罪者,法官处杖刑八十;为徒罪者,法官处杖刑一百;为笞、杖罪者,法官处徒刑一年。清朝审案程限更为严格,规定州县案件(笞、杖刑案件)二十日内结案,人命案件,州县在三月内初审完结,将被告和卷宗解府,府限一月内解省按察使司,按察使司一月内解督抚,督抚一月内奏报皇帝,并将案卷移送刑部。另对强盗案件、抢劫案件、徒罪案件、凌迟案件都有严格的层层上解审案规定。^[104]

应该说,法律规定断狱程限是必要的、可取的,它对防止狱讼淹滞等司法弊端的产生具有积极作用。但是如果规定得不科学,脱离实际的徒具形式的“严立程限”,恰如真理向前一步就成谬误一样,不仅不能体现其积极作用,反而会贻害种种。对此,请注意时人程元凤(宋理宗时监察御史)的批评：“今罪无轻重,悉皆送狱,狱无大小,悉皆稽留。或以追索未齐而不问;或以供款未圆而不呈,或以书拟未当而不判。狱官视以为常,而不顾其迟,狱吏留以为利,而惟恐其速。奏案申牍既下刑部,迟延日月,方送理寺;理寺看详,又复如之。寺回申部,部回申省,动涉岁月。省房又未遽为呈拟,亦有呈拟而疏驳者,疏驳岁月又复如前。辗转迟回,有一二年未报下者,可疑可矜,法当奏谳,矜而全之,乃反迟回。有矜贷之报下,而其人已毙于狱者;有犯者获贷,而干连病死不一者,岂不重可念哉!”^[105]

这里,应该特别指出的是,第一,唐以前也有诉讼从严的实践(秦朝最为典型,这里以汉为始点,但即使在汉唐间,也有尚严时期),宋以后也不乏诉讼从宽的表现和实际运作。我们所指的宽与严只能相对而言,断不可绝对化。如是认识问题就清楚了从秦经汉唐至明清诉讼宽严理论发展和实践的严——宽——严的凹型图式结构。第二,出现宽严理论发展的阶段性特点的原因是十分复杂的,对于其中重要原因之一的“因情”而宽或而严的问题,无论前期或后期都是一个既可让司法官上下其手,又可使其身处两难境地的较普遍性问题。如清朝蓝鼎元曾审理的一宗广东潮阳县武装“抗税案”就很能说明问题。此案判决如果从严,山门城赵姓一族约千人“罪当死”,当然会祸及“案内无辜之人”。如果从宽,又怕有玩法轻纵之嫌。结果只好熟练地操起情判法：“你们罪名可大啦!现在为自己扬名,对你们残暴行刑,我不忍心;但叫我把法律放在一边,对你们宽赦,我也不能这样做。如今姑且暂时把你们羁押监狱,待你们收积欠粮米补交完毕,再行审理,好吗?”这样,蓝鼎元果然因情“从宽审拟,枷号一二人,余皆薄责”^[106]。此案明确地表明,当司法官在传统的因情而判的法律文化影响下,难免走入宽严的两难境地,但一旦从宽判决后,又是感到何等地自慰。正如蓝氏判决此案后感慨的那样：“执法严而用法宽,想见仁人君子之象。”^[107]