德威观：中国传统诉讼文化的理论指导

三、德威之理论指导

于前,如果我们经过分析,得出了作为治国手段的教化与刑罚之实施和诉讼工具之运用的理论基础是贵德主导的德威观的结论,那么,德威观(实际上的贵德观)的理论指导价值又是如何体现呢?也许这个问题更需我们做进一步的分析,只有通过这种分析,才能真正揭示中国传统诉讼法律文化独特的个性和历史的魅力。

(一)“德”——传统诉讼总的理论指导

中国古代很早就有了民、刑诉讼分离的历史,至少在西周时期形成了一种较为典型的形态,无论从文献记载,还是从出土铭文中都能得到证明,表现在诸如司法机关设置、概念的使用、诉讼费的规定和证据制度的不同标志上(具体论述从略,但可参见《尚书》、《周礼》和西周铭文)。然而,无论民事诉讼或者刑事诉讼,古代中国都具有自身的特色,与世界其他几个文明古国的诉讼制度有着显著的不同点。原因何在?关键在于诉讼理论基础的相异,即中国古代诉讼以“德”为主导。^[57]

为什么中国诉讼的理论基础是“德”?这首先要从中国早期文明的制约性上分析。众所周知,中国是世界四大文明古国之一,很早就产生了古代文明,然而,正如前述,它是一种“早熟”但不“成熟”的典型的东方文明。它是在比较特殊的自然环境,以及由此而形成的农耕经济基础上孕育、发展的产物,因此,它具有独特性和不成熟性。如果我们顺着这个思路去认识问题就不能不深究到这样一个前提：中国早期文明发源于黄河中下游平原这个特殊的地理板块环境。它三面环山,一面临海：西部横卧太行山和秦岭山脉,北部阻隔着燕山山脉,南部有大别山、黄山山脉,东部出头为渤海、东海。在三面环山一面环海的中间谷地是一广袤的平原丘陵地带。由于这一地带,在当时自然条件良好：土地松软,易于开垦;雨量充沛,利于农耕;气候温和,便于生存;资源丰富,易于发展。所以中华民族祖先聚居、辛勤劳作于此,也不断思索于此,于是产生了早熟的农业文明。尔后尽管历经数千年的发展,华夏民族融合了中原四周的匈奴、女真、契丹、蒙古和南方各少数民族,疆域不断扩大,但仍然还是“中原”环境的扩位,依旧为三面大山阻隔,一面大海尽边,和以往一样,实少同世界其他民族频繁、直接的政治、经济和文化的交往(当然不是没有,但毕竟是凤毛麟角)。因此,它是决定中国古代文明具有特质的一个原因。

构成中国古代文明特质的另一因素是,生活在比较优越自然环境中的人们,往往易于满足对自然界的获取,缺乏人对自然的征服,相反却擅长于人与人的纵横理论。加之,生活在农耕社会的人与人的关系也业已错综复杂(包括政治关系、经济关系和伦理关系)。集中起来主要反映在“家”与“国”两个范畴中：在“家”中体现出父子、夫妻、兄弟间伦理关系;在“国”中反映出君臣、君民、臣臣、民民等层层政治关系。由于中国古代以家为基础,以宗法制度为纽带,家国同态、家国一体,实际上家是微缩的国,国是扩大的家。因此,家庭父子、夫妻关系必然扩广为国家君臣、君民关系;兄弟关系伸延为臣与臣、民与民关系。又由于在家,伦理关系的核心是“孝”,进而形成父为子纲,夫为妻纲;同时又强调子孝之父慈,弟悌之兄爱。其反映在国,必然由“孝”成“忠”,同样在强调“忠”时又注意到君仁、臣爱与民和。而且,我们的祖先还深深体味到：只有父慈子孝、兄友弟悌才能齐好家;也只有君仁民忠、臣爱民和才能治好国。可见,齐家是前提,治国为目的。这样,齐家与治国平天下是同一概念。那么,作为以治国平天下为终极政治目的的统治阶级,又如何治国?这实际上又要思考如何齐家。因此,必须解决人们上下左右各个层面上的政治和伦理关系。这点又恰好为我们祖先的一种擅长思维和独特悟性,它有别于西方民族擅长的人与自然的思考,因而构成中华民族的一个突出个性。

怎样治国?我们的祖先设计出治国求安、求强、达大同的理想方案,特别是大同世界,这实际上是其为之奋斗、梦求实现的终极目标,也是最令人憧憬的美好天堂：“大道之行也,天下为公,选能与贤,讲信修睦。故人不独亲其亲,不独子其子,使老有所终,壮有所用,幼有所长,矜寡孤独废疾者,皆有所养。男有分,女有归。货恶其弃于地也,不必藏己;力恶其不出于身也,不必为己。是故谋闭而不兴,盗窃乱贼而不作,故外户而不闭。是谓大同。”^[58]多么诱人的人间仙境,人际关系亲如一家,长幼有秩,矜寡不欺,无盗贼,息争斗,无奸邪,真是一个人人为我、我为人人的极致道德世界。

如何实现大同世界理想,又是我们祖先孜孜以求的大课题。故此设计：“圣人……制礼教,立法设刑,动缘民情,而则天象。”^[59]也就是指治国要有“二柄”：教与刑。无论教化还是行罚都要“缘民情”,“则天象”。“民情”是什么?有如上述,在家国一体的古代,“国政的原型实际上乃是家务,国法是家规的放大,国家内乱或国民争讼是家内不睦的延伸。因此,一国犹一家,以亲情和睦为上。处理国民争讼一如排除家庭纠纷,调解为主,辅之以刑,以求得和谐”^[60]。在“重和谐”的民情中,国家诉讼的模式,犹如家庭父母子女兄弟的息争排解的方法：“为政者如父母,人民是赤子……事实上,知州、知县就被呼为‘父母官’、‘亲民官’,意味着他是照顾一个地方秩序和福利的‘家主人’。知州、知县担负的司法业务就是作为这种照顾的一部分的一个方面而对人民施与的……可称之为父母官诉讼。”^[61]正如日本学者滋贺秀三所言：探讨中国的诉讼文化,“也许可以从父母申斥子女的不良行为,调解兄弟姐妹间的争执这种家庭作为中寻求”。依此,家庭中的亲情伦理性决定了国家诉讼的特质表征,“和谐”的伦理价值取向又必然地确立为国家诉讼价值观。

又何为“则天象”?中国异于西方民族,轻淡人与自然的对立性,注重“天人合一”观,故人则天而动,则天而成。如施用教化和刑罚时都是则天象而成：所谓“刑罚威狱,以类天之震曜杀戮也”^[62],“观雷电而制威刑,睹秋霜而有肃杀。惩其未犯而防其未然,平其徽而存乎博爱,盖圣王不获已而用之”^[63]。而且,古人认为天道之不可违,“则天而行”是“人君之道”,有道之君遵而万事成,犹如尧、舜、禹、汤、文、武之盛,“由此而已”。

由上所述,我们不难看出齐家治国平天下之要诀：“和谐”为上。进而言之,运用两个基本治国手段时,又将以“德”为指导原则,即教化以“德”为理论基础,施刑以威同样以“德”为理论指导。进而言之,我们将它对应于诉讼中民事诉讼和刑事诉讼时,也都以“德”为指导原则,这就不难理解了。故《尚书·尧典》反复调整：“克明俊德,以亲九族,九族既睦,平章百姓,百姓昭明,协和万邦,黎民变时雍。”《尚书·皋陶谟》也不厌其烦地宣扬：“允迪厥德,谟明弼谐。”“日宣三德……有家;祗敬六德……有邦……九德咸事。”既然“德”有如此重要之作用：调整人际关系、规范人们行为、解决非与是、辨明罪与非罪,自然,无论民事诉讼还是刑事诉讼,就理所当然地都要以“德”为指导,达到齐家、治国、平天下,实现大同世界的理想。

但是,由于民事诉讼与刑事诉讼毕竟有其质的不同,一为是非之澄清,二为罪否之辨断,因此,“德”这一总指导又表现出不同的分原则。(www.xing528.com)

(二)民事诉讼中“和”的理论指导

“和”是一种伦理意境,无疑折射出“德”的光彩。对民事诉讼而言,是非之辨在诉讼中毕竟是鼠雀小事,但是,如果小事不让则大事坏,想至“和谐”是万难的,因此“和气生财”、“协和万邦”之类警语箴言乃如黄金一般闪亮;人们(包括诉讼的主体、客体)无不以“和”作为一把万能钥匙,在诉讼中通过“调停”、“德化息讼”,打开过多少是是非非的锈锁,解开了多少重重复复的死结,结果寻得了多少平平安安的氛围与和和睦睦的情境。故此千百年来人们总是乐此不疲,犹视珍宝。

(三)刑事诉讼“中”的理论指导

刑事诉讼是解决罪与非罪的手段,通过刑罚措施得以最终实现,它不似民事诉讼可以调解化解纠纷、澄清是非那样简单,因此,人们往往认为刑事诉讼的理论基础是“威”,谈不上“德”。其实我们只要深究其理,不难发现中国古代刑事诉讼是“德”主下的“威”,且“德”通过“中”体现“威”,刑不“中”则罚不“威”,因此,“中”就成由“德”派生的刑事诉讼的理论指导。

从理论上看,中国古代早在西周之际就形成了这样一个原则：以“德之说”指导“罚之行”,强调“典狱非讫(止)于威,惟讫(止)于富(福)”^[64]。即“主持审理案件的,不完全用刑威解决问题,而是用德教解决问题,为民谋利”^[65]。在刑事诉讼中区别罪与非罪是最基本的原则,不冤错好人,也不漏网罪人。目的是改造罪犯,使去恶从善;教化人们,使远罪避刑;最终达到和民事诉讼那样维护“和谐”的自然秩序。因此,施刑用罚不只达于立威,而应当终于惩一劝百,为人造福,故形成刑事诉讼的指导原则——“中”。“中”作为刑事诉讼的理论基础,主要从以下几个方面得以体现。

首先,提出刑事诉讼的“中罚”观。早在西周初年,周公强调刑罚要适中。《尚书·立政》载：“式敬尔由狱,以长我王国,兹式有慎,以列用中罚。”即认为司法官要特别谨慎用刑,不要一味地只讲威刑罚处,绝对地迷信刑威的作用,那样是难以完全奏效的。只有“克明德慎罚,不敢侮鳏寡、庸庸、祗祗、威威、显民”,才能“昭治国之道之民”。

其次,强调用刑应用于应惩处之人,不枉错不应被刑之人。即使对于应处刑者,也不要刑罚过重,应“列用中常之罚,不轻不重”。因为刑罚适中,则“咸中有庆”,也只有这样才能充分发挥刑罚的最大作用——“乃大明服,惟民其懋和,若有疾,惟民其毕弃咎”^[66]。这里明确地道出了一个深刻而有意义的道理：“立刑以明威”,不在于只强调刑处,特别是重罚身体,如果这样,刑罚充其量只能达到“残人肢体,给人痛苦”的目的,而“刑威”的目的在于治人之“病”,通过用“药”(刑罚),“使民毕弃咎”,以后不敢试法。即让人们知晓：“对犯罪最有力的约束力量不是刑罚的残酷性,而是刑罚的不可摆脱性。”^[67]反是,其弊大矣,正如道家老子深刻指出的那样：“民不畏死,奈何以死惧之”。这就充分说明,“威”以“德”为指导,“中”为具体体现,“中罚”唯求“刑威”,“刑威”为了德民。由此不难认识到,“中”在刑事诉讼中的理论指导作用。

然而,纵观中国古代社会诉讼法律文化德威理论的指导,虽然常见历史周期性地变奏着“刑用重典”曲。如秦之严刑峻法,唐末五代凌迟处死,宋之刺配、廷杖,明初之重典治世,明清之“五军”和文字狱等等,但其效果又如何?其适用时间又有多久?可以说,重典思想也好,酷罚手段也罢,不都是在“德”的指导下很快或及时地得以矫枉过正吗?所以到明代,历史上第一位对此做系统总结的封建法律思想家丘浚在肯定“德主刑辅”的重要性和必要性后,将“德”理解为反对酷刑,“轻徭薄赋,省刑戢吏”,“从民之欲,为民之利”^[68];“假刑以立威,尤不仁之政之大者也”,“人君之酷刑,皆足以失人心而亡国”^[69]。即使到了封建社会最后一个王朝的清代,思想家们也无不深刻认识到：“治之及人也浅,德之及人也深,法之禁人也难,教之禁人也易。今日之治,苟非量德教以正人心,虽曰议法无益也……使不先正人心,而徒恃区区之法,议法者日益精而刓法者日益巧,法之弊未有已也。”^[70]

至此,关于中国传统法律文化理论指导原则,完全可以得出如下结论：“庆赏刑威,无非至德。”^[71]诉讼“尤务以德化民,不事刑威”^[72]。

当然,德作为理论主导并不意味威的作用消失,应该说,事实也是威(刑威)也有其不可忽视的作用。正因如此,它同样也具有诉讼的理论指导性,如刑者本来就具有“致生死之命,详善恶之源,剪乱除暴,禁人为非”^[73]的作用,不仅如此,还能“立刑以明威,防闲于未然”。只不过作为一种诉讼理论指导,它不能与德等量齐观,而且,它只能在德的指导下,与德结合,才能达到较理想的诉讼目的。否则,威不能立,刑可以致残,如前所述的秦王朝的诉讼历史就是典型说明。