德威之争与周公贵德理论：德治胜于刑治

二、德威之争

(一)西周三公之争与周公贵德理论

约在公元前11世纪初,历史上爆发了著名的牧野之战,周军攻入殷都,商王自焚,殷商灭国,西周建统。以小临大的西周建国后,面临“邦畿千里”的统治区,特别是面对众多“殷顽民”的现实,武王“皇皇若天下之未定”,周公大有“如履薄冰”之感。西周如何进行统治,确属一大棘手又不能不立即着手解决的异常重大的难题。为此,围绕着统治思想(当然也包括诉讼理论)的确立发生了一次大臣中的德威之争。据《说苑疏证·贵德》记载,当时在大臣之中有三种不同的主张：

一是激进也是简单避事的太公主张：他从爱其人兼爱一切,憎其人兼恶一切的认识出发,认为对于殷商遗民应采用“咸刘厥敌,使靡有余”的政策,即为了巩固新政权,将殷商旧民统统杀光,一个不留。

二是缓和也是一般常施的邵公(或曰召公)的主张：他从不可过激,要区别对待的认识出发,提出对殷民“有罪者杀之,无罪者活之”的政策,即为了维护统治,杀掉那些有罪于西周政权的人,保留其无罪于西周政权的人。

三是最具政治远见,影响深远的周公主张：他从对民重教育感化,使其做新民的认识出发,提出了“使各居其宅,田其田,无变旧新,惟仁是亲”的政策。^[26]

三种主张争论的实质,无非是“贵德”还是“重威”(刑威)的问题。通过争论,武王最终肯定了周公的主张。因此,周公“贵德”理论被确立为西周法制建设的指导思想,并集中体现在周公制礼和吕侯制刑等一系列法律活动中,特别体现在西周的诉讼活动中。

1.提出“以德配天”、“明德慎罚”的法律思想

虽然周公把“德”与“天”结合起来,但实质上是周公对殷商神权法的一种反观,认为无“德”无“天”,有德佑人,就是强调即使要得到“天助”也要有“德”,即“皇天无亲,惟德是辅”^[27]。何况“民之所欲,天必从之”^[28]。最后还是人本位,“天”服从于人;德是根本,“天”辅于德。从法律文化角度看,它具有深刻的时代思想的转型意义。尤其是“明德慎罚”观,它完全脱钩于“天”,强调人主一切,德高一切,并且强调把“明德”落实在“慎罚”之中。如果认为“明德”的主要内容是“保民”,那么“慎罚”就是“保民”措施的具体化。

“明德慎罚”的内容至少可以包括：实行教化的思想,德刑结合的思想,德重刑轻的思想,等等。这是中国古代法律思想、诉讼理论的一次巨大进步,它奠定了法律领域唯物主义无神论和进步的司法审判理论的基本模式。特别是到了西周中期穆王时期,吕侯按照周公明德慎罚思想制定了一部“荒度作刑,以诘四方”的法典——《吕刑》。对此,我们不妨试举《吕刑》思想的几个方面,稍加说明,便可知悉。第一,贯彻“明德慎罚”思想,倡导德化,反对滥刑。正如《吕刑》所说：“德威惟畏,德明惟明”,政令的威严使人感到惧畏,德教的实行使人悦服,德之威胜于刑之畏,故提倡“士制百姓于刑之中,以教祗德”,即司法要使臣民不犯罪免于刑,就要劝德教于民,同时,施用刑罚也要“咸中有庆”,审理案件准确,刑罚要适中,让“明德”体现在“慎罚”中。第二,规定了刑罚的种类和适用原则。适用“五刑”、“五罚”和“五过”时,实行“五刑不简正于五罚,五罚不服正于五过”的原则,因而体现了刑罚施用中的“明德慎罚”精神。第三,实行证据定罪,“无简不听”的制度,防止司法独断,冤错无辜。第四,规定司法官选任条件、应有素质和应负责任。《吕刑》主张“哲人惟刑”,即让有德之人司刑,做到“直能端辩之,博能上下比之”。

2.提出诉讼中罚观

周公为了保证“明德慎罚”宗旨的实现,提出了诉讼“中罚”观。《尚书·立政》记载周公告诫之言：司法官“式敬尔由狱,以长我王国,兹式有慎,以列用中罚”。根据《尚书正义》解释：“列用中罚”为“列用中常之罚,不轻不重”。为此,周公强调：第一,司法必须择人——“庸庸”^[29],即“任用那些应当受到任用的有德之人”充当司法官。第二,依法断罪,不杀无辜。《尚书·无逸》记载：“不永念厥辟,不宽绰厥心,乱罚无罪,杀无辜,怨有同,是丛于厥身。”这一思想同样在《吕刑》中得以充分体现：强调审判时要“惟察惟法”,“哀敬折狱,明启刑书胥占,咸庶中正,其刑其罚,其审克之”。还有,在比附定罪时,遇轻罪重判者,应改为轻罪执行;遇重罪轻判者,应改为重罪执行^[30],目的在于司法不滥刑,不纵刑,刑罚适中。第三,慎察犯人供词,防止冤错。《尚书·康浩》规定：“要囚,服念五六日至于旬时,丕蔽要囚。”即指对于犯人供词,要反复考察一段时间,在确无疑义时,再决定用刑。这个思想同样也在《吕刑》中作出明文规定：“察辞于差,非从惟从……狱成而孚,输而孚。”要求主持审判的司法官,要认真考察犯人供词,如果事实确凿,而供词不实者依事实而定罪;如果供词有出入时,需细察是非曲直而变更之。如此或依供词定罪,或变更供词定罪,就能体现“明德慎罚”,既能取信于民,也能悦服于囚。

(二)春秋战国儒法之辩

西周初年“三公”德威之争及其贵德结果的出现,无疑有力地指导了西周数百年诉讼法律文化的建设。但是,由于春秋战国政治关系、经济结构的重大变化,新兴地主阶级在建构封建诉讼法律文化时,如何对待旧有的法律文化遗产,如何建造新的法律理论基础,又现实地成为政治法律思想家们必须解决的一大问题。这样,在西周三公之争后又再次发生儒法两家之辩(虽然当时有诸家之辩,但实际上以儒法两家为代表)。通过这次激烈的长达数百年之久的德威之辩,其结果真可谓耐人寻味：一方面再次升华了德与威的理论意蕴,另一方面又创造了一个否定性理论成果,并且这一理论成果表现出重大的实践价值。

1.儒家“贵德”

儒家秉承西周(周公)的思想,从孔子到孟子都“贵德”,并且,儒家的“贵德”说建立在一种厚实的认识论基础上,成为一种较完善的理论形态。

孔子认为“德”是政治统治中最根本的东西,处于最中心的位置,它“譬如北辰,居其所而众星拱之”^[31]。按康有为的看法是,“德,元也,为至极”^[32]。因此,主张“为政以德”。孟子继承发挥了孔子的思想,认为政治统治中以“力”服人者,不能从根本上解决问题,充其量只能做到使人口服而心不悦,而“以德服人者,中心悦而诚服也”^[33]。并且认为统治者只有行德,才能以小胜大。正如他所言：以“德行仁者王,王不待大”,“欲王者莫如贵德”^[34]。

基于以上认识,儒家的先师们把“德”的理论尽其所能地融于诉讼法律思想结构中,形成儒家重礼轻刑的德威诉讼观。孔子继承并发展了周公“明德慎罚”思想,重德轻刑,在中国古代第一次比较明确地提出了被后儒总结的“德主刑辅”思想,主张在“为政以德”基础上对民“道之以德,齐之以礼”,并且认为其德威比“道之以政,齐之以刑”^[35]的刑威要大得多,它不仅能防止犯罪,而且能消除犯罪的根源;同时,布德还能很快见效,正如《孟子·公孙丑上》中引孔子之言那样：“德之流行,速于置邮传命。”因此,儒家思想家们异常“重德”,极其重视推行“德治”,以德教为上策,轻视刑威(但不是儒家不讲刑威,只是以其作为一种补充)。^[36]故此孔子提出了一个重要思想：“导德齐礼”为主,“导政齐刑”为辅,“刑者德之辅”^[37]。(www.xing528.com)

2.法家“重威”

作为儒家“贵德”对立派的法家思想家从“以力服人”的认识论出发,认为儒家的“贵德”思想是不足为训的,因为在“当今争于气力”的时代,“如欲以宽缓之政,治急世之民,犹无辔策而御悍马,此不知患也”^[38]。在法家那里,他们确也正视了当时的社会现实：天下汹汹,孽孽为利,人们皆为利来又为利往,除此之外,别无其他。如在国与国之间,“强国事兼并,弱国务力守”^[39]。在君和臣之间,“臣尽死力以与君市,君垂爵禄以与臣市”^[40]。在民与民之间,由于人多物少,为了获取生活物质,也必然以力相争。即使对于一点点的物质获得也莫不如此：“一免走,百人追之”,籍力而获。“力多则人朝,力寡则朝于人。”^[41]加之,法家思想家人性的理论预设,认为人性恶是天生的,永远难迁,因而注定了人生来好利恶害——“饥而求食,劳而求佚,苦则索乐,辱则求荣。”^[42]这种“人性恶”必然带来“社会乱”。作为统治者要治国驭民,“贵德”无补于世,只有“贵威”才是治民之良方,救世之秘诀。并且,法家思想家还深深认识到,“威”不是“德威”而是“刑威”。在法家那里,即使讲“德”,他们也坚定地认为“德生于刑”。正如《韩非子·开塞》赤裸裸地说：“此吾以杀刑之反于德,而义合于暴也。”可见,法家对“刑德”理论的重视和狡辩,完全有悖于儒家思想。

显然,法家“贵威”之说,实际上即“重刑”之论。此论又在两个递进层次上展开且形成一种较为完善、严密的理论特色。

首先,重视法令的作用。认为“法令者民之命也,为治之本也,所以备民也。为治而去法令,犹欲无饥而去食也,欲无寒而去衣也,欲东而西行也”^[43]。商鞅还有一个坚定的观点也是在当时颇具影响的主张：治国“不贵义而贵法”^[44],统治者“不可以须臾忘于法”^[45]。实质上法家“贵法”即为“贵威”。因为在法家那里,“以法治国”和“释法任私”的结果全然有异,关键在于能否保持着一个居高制下的“威”,缺乏“威”,在家不能制子,于国难以驭民。相反,即使固骄于爱和德的人也能“听于威也”,而且“民必畏之”^[46]。如是,民畏法,乱止之,奸禁之,国治之。

其次,重法必重刑,重刑即重威,重威方至治。商鞅在《商君书·赏刑》中说：治理好国家,防止和杜绝犯罪,重法是唯一手段。在此基础上,他认为要真正达到目的,只重视法还是不够的,必须重刑罚,因为“禁奸止过,莫如重刑”,“重刑,连其罚,则民不敢试,故无刑也”^[47]。主张轻罪重刑,一案株连,方能达到用法施刑之目的——以刑去刑。所以,商鞅如此肯定：“行罚重其刑者,轻者不至,重者不来,此谓以刑去刑,刑去事成。罪重轻刑,刑至事生,此谓以刑致刑,其国必削。”^[48]为了强调重刑贵威的作用,商鞅尖锐地批评了儒家重德轻刑的主张。儒家一贯主张,重刑伤民,轻刑亦可止奸,又何必用重刑?法家则认为儒家此论迂腐,不可经世致用,因为“夫以重止者未必以轻止也,以轻止者必以重止矣”^[49]。之所以这样,就在于重刑之威,即“所谓重刑者,奸之所利者细,而上之所加焉者大也;民不以小利蒙大罪,故奸必止者也”^[50]。因为人们都会感知：“夫奸,必知则备,必诛则止;不知则肆,不诛则行。”而作为君主则更应明于此理。因此,法家总是大声疾呼：“故明主之治国也,众其守而重其罪,使民以法禁”^[51];行“重刑”使民畏之,“听于威也”,达于利也。

综上所述,儒法两家思想分别凸显出这样一种根本对立的理论：儒家倡“德生威”,以德去刑,至于刑措;法家崇“威生德”,以刑去刑,达于国治。

应该说,儒法两家在德威之辩上,都显示了各自的理论特色,不能简单对待、评价之。但在当时,法家理论似乎更具有时代实践价值,完全可以说,法家理论之花结出了时代之果,秦国用此之道,循着“刑生威,威生强,强生秦”的实践之路,不仅挽救了西陲弱小之国险遭困厄的命运,而且在不长的时间里,反而由弱变强,最终创造出扫平六国,统一中国的伟绩。强秦之建立,无可辩驳地证明了法家理论的重大价值。

(三)汉以降“贵德”主导,德威兼施

德威之争,经过西周、春秋战国两次激烈的论辩,无论“贵德”之论,还是“重威”之倡,都有过其辉煌的历史、重要的理论意义和实践价值,可谓各领风骚几百年。但是,在治国行法上,诉讼审判中究竟哪种理论是历史的真正青睐者,尚难分伯仲。直到汉代以后才真正解决问题,且形成自汉至清近两千年始终难变的主旋律：贵德轻威,德威兼用说。

1.历史的震撼,深刻的检讨

秦从弱小立国、迅速完成统一大业,到国祚不永、速速败亡,这是一次巨大的历史震撼。人们对其暴兴暴亡、成为一个历史的匆匆过客,无疑想探其究竟,总结教训。因此,汉以来的政治法律思想家们在不断探索,深刻反思。其探索和反思后的结论又非常众口一词：秦因重威轻德而败亡。规律性的东西是重威只能维系一时,贵德方能长久,诉讼之道,贵德不重威。

汉初陆贾在总结秦二世而亡的经验教训后提出“德盛者威广,力盛者骄众,齐桓公尚德以霸,秦二世尚刑而亡。故虐行则怨积,德布则功兴”。陆氏的“功兴”系指“百姓以德附,骨肉以仁亲,夫妇以义合,朋友以义信,君臣以义序,百官以义承……守国者以仁坚固”^[52]。可见,贵德是首要的,因此,无论治国制法,还是依法治罪,都是“德仁为固,仗义而疆”。对于德,“学之者明,失之者昏,背之者亡”^[53]。但是,陆贾等汉初思想家毕竟不是先秦儒家或法家单一思想的承继者,事实上,他们是在总结各家思想精华基础上形成自己的理论特色,所以他们在主张“圣人贵德”的同时,也注意到法家重威。对于前者,在陆贾等人的思想中自不待说,即使对于后者,我们从他们的言论中也会一目了然：陆贾认为人是“好利恶难,避劳就逸”的,因此必须“立狱制罪,悬赏设罚”,目的在于“异是非、明好恶、检奸邪、消佚乱,民知畏法”。同时,他还清醒地看到社会上为什么存在“败上下之序,乱男女之别”,“乱者无所惧”的现象;又能目睹“社稷复存,子孙反业”的拨乱反正事实。他认为原因之一就在于“威”之存否。因此他提出了“威不强还自亡,立法不明还自伤”的观点。而且,他更进一步指出：“恃刑者民畏之,归之则附其侧,畏之则去其域。”^[54]由此可见以陆贾为代表的汉初思想家基本的德威观理论。但是必须清楚的是,他们的德威观理论层次是分明的,即“设刑者不厌轻,为德者不厌重”的德威主辅的互用观。^[55]

2.正统诉讼理论确立

汉代是封建正统法学的建立时期,也是正统诉讼理论的确立时期。陆贾等人的德威理论到董仲舒时期发展为一种长期影响整个封建社会的诉讼法律文化理论——德主刑辅、任德不任威。董仲舒和陆贾一样,善于总结历史经验教训,认为西周“尚德”,以造“成康之隆,囹圄空虚四十余年”,天下大治;秦朝“尚威”重刑,“师申商之法,行韩非之说”,“重以贪暴之吏,则戳妄加,民愁亡聊,亡逃山林,转为盗贼”^[56],结果二世而败。故此,他主张“尚德”不“尚威”;重德教,轻刑罚。为了论证其主张的正确性和德威与刑罚之关系,他附会以阴阳学说,认为天道在阴阳,阴主刑,阳主德,而且天道“任阳不任阴”,故“重德”不“重威”,也就是治国治民,“务德不务刑”。需要说明的是,这里的贵德不重威,是讲德威的主从关系,不是讲要德不要威。正如《汉书·刑法志》总结的那样：“文德者,帝王之利器;威武者,文德之辅助也,夫文之所加者深,则武之所服者大;德之所施者博,则威之所制者广。”

需要指出的是,汉代正统法学确立后的诉讼理论的要义,在于刻求德生威,相对蔑视刑生威,但也不是不讲刑威,只是认为刑生威只有在德的指导下,才能产生和发挥施刑的功用(详见后述)。故此形成较前不同的基本也是定型的诉讼理论模式,并且,这个理论的产生从周公、孔子到法家(秦国、秦朝)再到董仲舒,经过一个相当长的历史磨合过程：肯定——否定——否定之否定(德主威辅,德威兼用)。

从上可见,中国古代长期的德威争论,至董仲舒时已成为一种被统治阶级完全接受的正统理论,汉以后历代思想家都承袭董说,一贯至底,直到封建社会的结束而消声(但其影响仍然存在)。

虽然汉以后,不断出现过董说的批判者,有所谓反正统思想的存在,如汉之桓潭、王充,唐之柳宗元,宋之范仲淹、王安石,明之张居正,明末清初的“三大家”,但未见对德威理论的实质性驳难,也更无条件和勇气改变德威理论结构的基本关系。