中国传统诉讼文化的价值取向与发展方向

第六节　简评

一种文化的价值取向不仅决定着该文化的发展方向和生命力的强弱,而且最能够集中反映出该文化的精神、特征、优劣甚至前途和命运。就中国传统诉讼文化的价值取向而言,“和谐”精神与“无讼”理想作为其最高原则和宗旨集中表达了中华民族自远古以来所憧憬和追求的美好理想,这些理想的确不乏其长久的合理性,因为不管人类的文明如何发达,世态炎凉与冷冰冰的利害计较都终究不是社会的理想,反之,人际的和谐与社会的温情却总有其不朽的价值和无穷的魅力;也正因为如此,古代中国诉讼文化中的“无讼”理想与对“和谐”的不懈追求,不但给人以审美观念上的满足,并且还得以在一定程度上抵消由于当时的诉讼运作过分强调“秩序”、“伦常”和过分忽略“权利”、“平等”所可能产生的各种弊害,从而使得当时的民众能够获得一定的安宁和满足,也使得当时的社会能够获得一定的稳定和发展。或许,这种古代中国的理想和追求本身,以及由此衍化出来的发达的调解机制,它们不但是引人注目的中华特色和东方经验,而且永远都不会失去其启迪现代世界的价值。

“秩序”乃是与人类法律永相伴随的基本价值,因为它是维持人类生存、保障社会发展的必要条件,所以,维护和追求“秩序”乃是一切人类法律的共性。只不过,置身于远古东方特定时空背景之下的中国人对于“秩序”有其独特的理解,他们不仅使“秩序”具有了某种压倒一切的重要性,而且其内涵界定也异乎寻常地宽广。在中国传统诉讼文化里,其所维护的“秩序”首先是宇宙自然秩序,然后依次是国家政治秩序、社会等级秩序和家庭伦理秩序,其重点则在于维护国家政治秩序和家庭伦理秩序。而对于“秩序”的过分强调又必然导致中国古代诉讼文化过分地重视伦理纲常和过分地漠视权利。尽管维护伦理是一切法律体系的重要使命,也尽管“重义轻利”在古代中国有其特定的合理性,但无合理限度地为伦常而牺牲“权利”毕竟限制了中国传统社会的发展,尤其是阻碍了商品经济的发育;而这种“漠视权利”的诉讼传统对于亟须发展市场经济和民主政治的现代中国社会来说,无疑是相当有害、且须努力革除的。

“厌讼”、“贱讼”之诉讼心理与“息讼”之文化趋向恐怕是中国传统诉讼文化中最独特、也最怪诞的一面。在古中国特定的文化背景下,由“和谐”精神、“无讼”理想衍生出“厌讼”、“贱讼”与“息讼”有其历史的必然性。然而,这种对待“诉讼”的基本心理和态度,其本身却是极有缺陷的,它们对于现代社会的发展更是极为有害的。

中国古人对“诉讼”这种社会活动形式(而非内容)进行价值判断、并给予否定性评价,这在某种意义上集中反映了中国传统社会流行的道德偏见。而其实,作为人类古已有之、且无法摈弃的一种纠纷化解方式,“诉讼”本身非但不是“恶”,反而有其不可替代的合理性。当然,古代中国也并非全然缺乏这方面的真知灼见。清代崔述认为：“自生民以来莫不有讼也。讼也者,事势所必趋也,人情之所断不能免也。传曰：(有)饮食必有讼。”^[73]又说：“两争者,必至之势也,圣人者其然,故不责人之争,而但论其曲直。曲则罪之,直则原之,故人莫肯为曲,人皆不肯为曲则天下无争,然则圣人不禁争乃所以禁争也。”^[74]这种识见,包括其略有些理想化的“息讼”、“无讼”之道,都比古代许许多多赫赫有名的道德大师要高出一筹。人类历史的经验表明,作为和平时期化解社会争端的最后一道防线和机制,“诉讼”对于社会的正常发展至关重要,在社会关系异常复杂的市场经济时代尤其如此。而对于当今中国的发展来说,倘若缺乏全社会对待“诉讼”的正确理解,倘若没有社会大众健全的诉讼心理,我们的“法治国家”是绝不可能“建设”起来的。

【注释】

[1]《论语·季氏》。

[2]《论语·颜渊》。

[3]《得一录》卷一,《宗祠条规》。

[4]范忠信等：《情理法与中国人》,169页。

[5]详见李泽厚、刘纲纪：《中国美学史》,第一卷第二章之第一节,北京,中国社会科学出版社,1984。

[6]研究中西文化比较的学者们大多认为,在真、善、美三者之中,西方偏重于强调“美”与“真”的统一,而中国文化则偏重于强调“美”与“善”的统一(从而也更加追求所谓的“尽善尽美”)。

[7]《从政遗规·日知录》。其所谓“恒心”,即安定之心也。着重号系引者所加。

[8]《判语录存》序。其所谓“内讼”即自省,“守土者”指地方官吏。着重号系引者所加。

[9]《钦颁州县事宜》,《顺治朝》。着重号系引者所加。

[10]类似的说法很多,比如清代蒲松龄在《聊斋志异·冤狱》中说：“讼狱乃居官之首务”。

[11]《汉书·韩廷寿传》。

[12]范忠信等：《情理法与中国人》,165页。

[13]《史记·商君列传》。

[14]《商君书·赏刑》。

[15]《商君书·禁使》。

[16]《唐律疏议·斗讼》,“投匿名文书告人罪”条疏议。

[17]有关的法律规定很多,比如唐朝,《唐六典·刑部》规定：“凡告言人罪,非谋叛以上,皆三审之。”即控告一般的犯罪,官府必须三次告知(每次别日)控告者慎重行事后,方才正式受理,惟独谋反、逆、叛例外。相反,《唐律疏议·斗讼》“知谋反逆叛不告”条规定：诸知谋反及大逆者,密告随近官司,不告者,绞。知谋大逆、谋叛不告者,流二千里……官司承告,不即掩捕,经半日者,各与不告罪同。”

[18]详见《尚书·康诰》、《周礼·秋官·小司寇》及《春秋公羊传·宣公元年》等等。

[19]详见《通典》卷一四四、《宋史·刑法志》、《明律·刑律·断狱·淹禁》,尤其是《清史稿·刑法志》等史籍。

[20]详见本卷第三章“诉讼原则”之第一节“等级特权原则”,此处不再赘述。

[21]《云梦秦简·法律答问》。

[22]《清律例·刑律·斗殴·殴祖父母父母》,乾隆四十二年例。

[23]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,15页,北京,中华书局,1981。

[24]参见《唐律疏议·斗讼》“告祖父母、父母绞”条、“告期亲尊长”条;明律与清律之《刑律·诉讼》“干名犯义”条。

[25]比如《唐律疏议·断狱》“断罪引律令格式”条规定：“诸断罪皆须引律、令、格、式正文,违者笞三十。”

[26]在唐以后的许多判例判词集(比如宋代的《名公书判清明集》)中,我们经常可以看到这样的案例。

[27]清代名幕汪辉祖在其《佐治药言》“读书”中记载了他在秀水县佐幕时办过的一件陶姓继承纠纷疑难案件,汪氏最后直接依据《礼记》的文句和原理进行判决,大为上司赏识。

[28]《礼记·王制》。

[29]《盐铁论·刑德》。

[30]《明史·刑法志》。着重号系引者所加。

[31]详见施羽尧等：《女杰施剑翘》,北京,北方文艺出版社,1985。着重号系引者所加。

[32]详见《后汉书·列女传》;(晋)皇甫谧：《列女传》。

[33]详见《太平御览》卷四八一,引谢承《后汉书》。

[34]详见《刑案汇览》卷三十四。

[35]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,119页。(www.xing528.com)

[36]瞿同祖：《中国法律与中国社会》,15页。

[37]详见(清)《刑部通行章程》卷上。

[38]参见《服制顶驳》卷上。

[39]笔者认为,“存留养亲”与“存留承祀”作为中国古代一项独特的刑罚执行制度,兼具实体法与程序法之双重意义。此处取其程序法之意义。

[40]详见瞿同祖：《中国法律与中国社会》,60~62页。

[41]《朱子文集》卷二十四。

[42]张国钧：《中华民族价值导向的选择(先秦义利论及其现代意义)》,7页,北京,中国人民大学出版社, 1995。

[43]曹德成：《中国法系研究发微》,载《中华法学杂志》,七卷四期(1948年)。转引自范忠信等：《情理法与中国人》,161页。

[44]郑秦：《清代司法审判制度研究》,205页。

[45]《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。着重号系引者所加。

[46]案出清顺天府宝坻县刑档。转引自曹培：《清代州县民事诉讼初探》,载《中国法学》,1984(2)。

[47]《新编樊山批公判牍精华》卷三。着重号系引者所加。

[48]《周礼·秋官·小司寇》“凡命夫命妇不躬坐狱讼”疏曰：“古者取囚要辞,皆对坐”。据此,在中国传统社会的早期(比如西周),原告与被告是对坐于法庭的。但后来则变成了跪着受审,这种变化始于何时,尚待进一步考证。但可以肯定的是,跪着受审直至清末变法才得以改变,如《大清刑事民事诉讼法草案》第15条规定：“凡审讯原告或被告及诉讼关系人,均准其站立陈述,不得逼令跪供。”

[49]郑秦：《清代司法审判制度研究》,153~154页。

[50]详见本书“引论”之“三、中国传统诉讼文化之特质”。

[51]本节的写作主要参考了范忠信等所著《情理法与中国人》的“民事篇”第一、二、三章,谨此致谢。

[52]《后汉书·陈宠传》。

[53]参见《袁子才判牍·兄弟争产之妙批》。

[54]《樊山全集·批判二》。

[55]《樊山全集·批判四》。

[56]《陆游诸训·戒子录》。

[57]详见《晋书·良吏传·邓攸传》。

[58]不过,说中国传统社会厌讼、贱讼,这仅仅是就其主流文化而言,例外的情况也是有的,这主要出现于以下两种情形之下：一是少受儒家主流文化熏陶的山野之地常常民风彪悍且好讼、健讼,二是宋代以后简单商品经济较为发达的江浙等地。

[59]《史记·周本纪》。

[60]参见《孔子家语·相鲁》。

[61]《福惠全书》卷十一。

[62]参见康熙《圣谕十六条》,载《圣祖实录》,康熙九年十月癸巳。

[63]《名公书判清明集》卷四。

[64]《勉益斋偶存稿》之《戒讼说》、《饬发戒讼说檄》。

[65]参见《王文公全书》之《十家牌法告谕各府父老子弟》、《申谕十家牌法》。

[66]转引自范忠信等：《情理法与中国人》,166页。

[67]刘衡：《庸吏庸言》。

[68]转引自范忠信等：《情理法与中国人》,183页。

[69]《得一录·宗祠条规》。

[70]以上族谱,均转引自郑秦：《清代司法审判制度研究》,223页。

[71]详见马作武：《古代息讼之术探讨》,载《武汉大学学报》(哲社版),1998(2)。

[72]详见范忠信等：《情理法与中国人》,185~200页。

[73](清)崔述：《无闻集·讼论》。

[74]《无为集·争讼》。着重号系引者所加。