四、本卷之范围、重点与结构
就论题本身的含义而言,本卷的范围涵盖了“中国传统诉讼文化”的各个方面,从国家的制度规定到诉讼的实际运作状况,从国家统治精英的理念与作为到普通民众、乡绅耆老和下层胥吏的心理、观念与行为,等等,都是我们应当予以研究的课题。但是,限于本书的篇幅,也限于史料和我们目前的时间、精力与学力,本卷将不得不有所取舍,有所侧重。
关于中国古代诉讼文化,我国学界已有过一些初步的研究,也取得了一些可喜的成果,但从总体上看,其侧重点基本都局限于国家的诉讼制度。[69]有鉴于此,我们将采取“轻其所重,重其所轻”的原则,从而将本书的重点放在：(1)探讨中国传统诉讼的精神实质和文化内涵;(2)挖掘中国传统诉讼的文化特质;(3)搜寻中国传统社会里最基层与最隐秘的诉讼状态,以期藉此从一个侧面揭示出中国传统社会里独特而真实的法律生活。基于这样的考虑,我们对于历代法典所确立的诉讼制度将尽可能在论述上从简,即便论及也尽可能更多地关注其所蕴涵的文化意义。与此同时,我们的笔墨将更多地洒向中国传统诉讼文化所独有的价值取向、精神风貌、内在底蕴、文化特质和具体的生动形态等等。
本卷的主体部分在结构上由“精神与原则”、“司法机构与诉讼参与人”、“运行机制”、“特殊的司法”四编构成,这种安排主要基于我们对中国传统诉讼之过程的理解：从第一编到第三编是一个从内在到外在、从抽象和宏观到具象和微观(相对而言)的过程(第一编里四章的顺序安排同样出于这种逻辑的考虑),从第三编到第四编则是一个从普遍到特殊的过程。但是,第四编所论“特殊的司法”相对于第一编所论根本精神而言非但不是疏离、反而是靠拢和最充分、最集中的展现;也正因为如此,“调解”才被安排为最后一章,因为在我们看来,“调解”这种“特殊的司法”最为淋漓尽致地展示了中国传统的主流法律(诉讼)文化的价值取向和文化特质,因而,该章对于调解所做的深层文化分析在相当程度上代表着我们对于整个中国诉讼传统、甚至全部传统法律文化的深层次理解。
【注释】
[2]但同时也必须指出,根据我们的研究,中国古代的“狱”、“讼”之别实际上比现今学界大多数人的印象要大一些,详见本卷有关章节,尤其是第五章中“司法机构”一节及第十章中“期间与时效”一节。
[3](清)崔述：《无闻集·讼论》。
[4]对于古中国法律条文与社会现实之间的差距,瞿同祖是20世纪中国学界少数几位有深刻认识的学者之一,这在其代表作《中国法律与中国社会》一书(尤其是“导论”和“婚姻”一章)中可以清楚地看出。
[5]关于中国古代司法实践中的“经、权”之道,本卷“结语”部分做了适当阐述。
[6]徐朝阳：《中国诉讼法溯源》,16页,台北,“商务印书馆”,1972。
[7]《论衡·是应篇》。
[8]参见张兆凯主编：《中国古代司法制度史》,173~175页,长沙,岳麓书社,2005。
[10]《盐铁论》卷十。
[11]《睡虎地秦墓竹简》,245~246页,北京,文物出版社,1978。
[12]参见刘海年：《战国秦代法制管窥》,200页,北京,法律出版社,2006。
[13]《汉书·宣帝纪》。
[14]《春秋繁露·精华》。
[16]参见《宋书·孝武帝纪》。
[17]参见《周书·武帝纪》。
[18]《三国志·魏书·文帝纪》。
[19]《晋书·刑法志》。
[20]《隋书·刑法志》。
[21]《隋书·刑法志》。
[22]《隋书·刑法志》。
[23]《三国志·魏书·明帝纪》。
[24]《唐律疏议·斗讼》。
[25]《唐律疏议·断狱》。
[26]《唐律疏议·名例》。
[27]《宋会要辑稿·刑法》。
[28]《名公书判清明集》卷五。
[29]参见《宋刑统·户婚》。
[30](清)《牧令书辑要·刑名上·审理杂案》。
[31]《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。
[32]《金华黄先生文集·叶府君碑》。
[33]《海瑞集·兴革条例·刑属》。着重号系引者所加,文中所谓“争言貌”指其事关乎礼仪,所谓“存体”指乡宦小民有贵贱之别,须存大体。(www.xing528.com)
[34]《名公书判清明集》卷一。
[35]《实政录·刑戒》,“三莫轻打”条。
[37]另一个与之互为因果的因素,是中国古代司法官们非法律的教育经历和人文素养。
[38]参见《名公书判清明集》卷一。
[39]详见《文山先生全集》卷一、卷二。
[40]《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。
[41]《陆稼书判牍·兄弟争产之妙判》。
[42]《袁子才判牍·兄弟争产之妙批》。
[43]现代中国依然常常让司法机关去承担许多非法律的行政事务,其根本原因固在于社会结构本身,但也未尝不是古代传统的残留。
[44]《魏书·王觊传》。着重号系引者所加。
[45]梁治平：《法意与人情》,105页,深圳,海天出版社,1992。
[46]关于明、清两代的律学状况以及中国古代的律学传统,详见胡旭晟、罗昶：《试论中国律学传统》,载《浙江社会科学》,2000(4)。
[47]详见郑秦：《清代司法审判制度研究》,47~49页,长沙,湖南教育出版社,1988。
[48]以上二事皆出自《初学记》卷二十。
[49]转引自范忠信等：《情理法与中国人》,237页,北京,中国人民大学出版社,1992。
[50]关于“乔太守乱点鸳鸯谱”的故事,详见(明)冯梦龙：《醒世恒言》卷八。
[51]《刑案汇览》卷七。着重号系引者所加。
[52]详见《宋史·太宗本纪》。
[53]详见(南宋)郑克撰：《折狱龟鉴》卷八,《严明》。该条下还附引了王延禧任沅江令时所断兄弟分财案,其判法与张齐贤基本相同。
[54]详见徐轲编撰：《清稗类钞》,《狱讼类》。
[55]梁治平：《法意与人情》,121页。
[56]《名公书判清明集》卷六。
[57]古代中国对于庭审程序规定得较为详细而具代表性的是明朝。《明会典》记载如下：“其引问一干人证,先审原告词因明白,然后放起原告,拘唤被告审问;如被告不服,则审干证人,如干证人供与原告同词,却问被告,如各执一词,则唤原被告干证人一同对问,观看颜色,察听情词,其词语抗厉颜色不动者,事即必真;若转换支吾,则必理亏,略见真伪,然后用笞决勘;如不服,用杖决勘,仔细磨问,求其真情。”显然,这是一种完全刑事化的庭审程序。
[58]谈到法官的“自由裁量”,众所周知的是英美法系最为发达,然而同样众所周知的是,英美法系的程序法(包括其程序正义理论)也是全世界最为发达的。将英美法系与中国古代做一比较,也许我们不得不思考：普遍存在的“自由裁量”若无严格的程序来规范,其后果将会如何?
[59]《大清会典事例》卷八四九,刑部,断狱,有司决囚等等,历年事例。
[60]《周礼·秋官·小司寇》。括号中为郑注。
[61]《唐律疏议·断狱》,“讯囚察辞理”条及疏义。
[62]《明会典》卷六十五。
[63][德]马克斯·韦伯：《儒教与道教》,洪天富译,174页,南京,江苏人民出版社,1995。
[64]葛懋春、李兴芝编辑：《胡适哲学思想资料选(胡适的自传)》(下),123页,上海,华东师范大学出版社, 1981。
[65]详见《孟子》“公孙丑下”、“滕文公上”、“离娄上”等篇。
[66]《名公书判清明集》卷九。
[67]《名公书判清明集》卷六。
[68]贺卫方：《中国古代司法判决的风格与精神》,载《中国社会科学》,1990(6)。作者在文中还指出,传统司法判决的逻辑性同时还受到了其语言载体(文言文与诗化语言)的伤害。
[69]这方面较有影响的学术成果,20世纪上半叶有徐朝阳先生的《中国诉讼法溯源》、《中国古代诉讼制度》(商务印书馆),下半叶有陈光中、沈国峰的《中国古代司法制度》(北京,群众出版社,1984),王云海主编的《宋代司法制度》(郑州,河南大学出版社,1992),郑秦的《清代司法审判制度研究》(长沙,湖南教育出版社,1988)。如果说这些著作基本上还局限于制度领域的话,那么进入20世纪90年代以后,一批青年学者的成果则已开始突破这种局限,其中较有影响的是：贺卫方的论文《中国古代司法判决的风格与精神》(载《中国社会科学》,1990(6)),梁治平的《法意与人情》(深圳,海天出版社,1992),以及范忠信等著的《情理法与中国人》(北京,中国人民大学出版社,1992)中的相关章节。我们很愿意将本书看作是在他们的启发下所做的继续努力。
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