中国传统诉讼文化特质

三、中国传统诉讼文化之特质

通过全面考察中国传统诉讼文化之流变,我们不难看出,在中华民族数千年的历史长河中,其诉讼文化同样源远流长、生生不息,内容异常丰富。不仅如此,中国古代的诉讼传统还形成了它十分独特的“司法机构与诉讼参与人”、“运行机制”、“精神与原则”,以及许许多多“特殊的司法”方式。所有这些内容,特别是其与众不同的“价值取向”、“诉讼原则”及同样独具风格的“春秋决狱”、“家族司法”和“调解”等司法形式,都是中华民族生活智慧的结晶,也是其人生经验的表达,它们无不集中反映出中国传统诉讼文化的独特性质与风貌。倘若对这些内容加以抽象和概括,我们便可发现,与西方传统诉讼文化和中国现代诉讼文化相比,中国传统的主流诉讼文化具有以下主要特质：(1)诉讼的道德化;(2)司法的行政化与诉讼的非专门化和非职业化;(3)诉讼的人情化与艺术化;(4)诉讼的低程序化;(5)司法的个别化和非逻辑化。

(一)诉讼的道德化

中国古代法最根本的特征之一就是道德法律化、而法律又道德化。在这种大背景下,中国传统社会的诉讼运作自始至终充满着极其浓厚的道德色彩。首先,从观念上看,“诉讼”这一形式本身,在当事人一方就被公认为是不道德、不光彩的,而在司法官一方则也不单单是为了裁决纠纷,而毋宁说是为了维护道德、弘扬道德,源自西周的古训“明刑弼教”一直在强化着各级官吏的诉讼道德化理念。这种在“诉讼”正式开始之前就已久久环绕在司法官和各方当事人心头的道德观念从根本上决定了诉讼运作的道德化。可以说,中国古代的“司法”几乎极少以忠实地执行法律为目的,其宗旨通常全在于贯彻伦理纲常。当然,按照西方社会的传统,或者依据现代社会的常识,真正的“司法”当以忠实地执行法律为天职;但在中国古代社会却是另一番景象。假若直观地讲,传统中国社会“诉讼”之目的有两点：一是平息争端,二是实现道德精神;但这两点在古代中国司法官那里原本是相互贯通、甚至不加区分的,而其根本则在后者。这是其诉讼道德化的理念基础。

在诉讼的实际运作过程中,道德化是其最显著的特征。这里涉及法律与道德在司法审判中的作用和关系问题。一般而言,中国古代法是宗法伦理的产物,法律本身就贯彻着传统道德的精神,依法审判通常也有助于其道德目的的实现,此时的司法官们自然会懂得一手抓道德,一手抓法律。但假如法律本身的规定有疏漏,或者不遵守现有法律能更好地实现其道德精神,这时,人们所看到的就将是完全道德化的诉讼运作。儒家著名经典《礼记·王制》强调：“凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义以权之”,这即是说,断狱决讼首先要用“君臣之义”、“父子之亲”这些道德原则和精神去衡量,而不是首先讯问事实情节。正是秉着这样的精神,清人所编《牧令书辑要》在谈到“诉讼”之事时说道：“凡关宗族亲谊,必须问明是何称呼,系何服制”^[30],然后再去讯问事实之是非、罪责之轻重。这些都绝不只是书中的说教,而同时还是诉讼的实际状况。清代康熙年间,陆陇其(后官至四川道监察御使)任某地知县,有兄弟二人因财产争讼状告县衙。这位陆知县开庭时根本不按正常诉讼程序进行审理,既“不言其产之如何分配,及谁曲谁直”,也不作判决,“但令兄弟互呼”,“此唤弟弟,彼唤哥哥”,“未及五十声,已各泪下沾襟,自愿息讼”^[31]。在这里,司法官(陆知县)令兄弟二人互相呼唤对方称谓(“名”),意在让他们各自体会“名”下之“实”,体会各自所负的道德义务,使其明白兄当“友”(爱护)于弟、弟当“悌”(敬重)于兄的道德伦理;至于争讼双方的是非曲直和财产分割,陆知县已经无心去管了。所以有人说,古时法官办案的第一原则就是：“人有争讼,必谕以理,启其良心,俾悟而止。”^[32]

在中国早已家喻户晓的明代清官海瑞曾总结出一套自己的办案经验,颇值得玩味,他说：“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟;与其屈叔伯,宁屈其侄;与其屈贫民,宁屈富民;与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也;事在争言貌,与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。上官意向在此,民俗趋之。为风俗计,不可不慎也。”^[33]这即是说,假如事实之是非曲直无法查清而又不得不结案,便可以伦理之是非准则来决断;若兄弟相讼、叔侄相讼、官绅与小民相讼,则应依兄尊弟卑、叔(伯)尊侄卑、官绅尊小民卑的伦理原则来判决。宋代曾任湖南安抚使的真德秀在一篇给同僚及下属的咨文中说：“继今邑民以事至官者,愿不惮其烦而谆晓之,感之以至诚,诗之以持久,必有油然而兴起者……至于听讼之际,尤当以正名份、厚风俗为主。”^[34]反之,在中国传统社会里,倘若有司法官执著于法律、而将伦理原则搁于一边,那必定会招致非难。明人吕坤“曾见尊长与卑幼讼,官亦分曲直用刑”,他即批评该官“愚不可及”,认为“遇有此等,即(便)尊长万分不是,亦宜宽恕;即(便)言语触官亦不宜用刑”。否则,“人终以为因卑幼而刑尊长也,大关伦理之教”^[35]。由此可见,古代中国诉讼运作的道德化已经成了一种社会性的意识形态和普遍要求(这一点在“春秋决狱”、“家族司法”和“调解”等“特殊的司法”中自然表现得更为突出和更为显著一些)。

诉讼运作的道德化必然导致或者说必然包括司法判决的道德化,其突出表现是,判决常常主要依据伦理道德,而并不严格依据法律而作出。在许多场合,司法判决与其说是法律文书,还不如说是道德宣言。唐代书法家颜真卿为抚州刺史时,有书生杨志坚“嗜学而居贫”,其妻嫌其贫穷,要求离婚。颜刺史接案后,满怀激愤,挥毫判曰：“杨志坚早亲儒教,颇负诗名,心虽慕于高科,身未沾于寸禄。愚妻睹其未遇,曾不少留。靡追冀缺之妻,专学买臣之妇,厌弃良人,污辱乡闾,伤败风教,若无惩戒,孰遏浮嚣?妻可笞二十,任自改嫁,杨志坚秀才饷粟帛,乃置随军。”^[36]纵观整个判决,除了赞扬被告苦读之外,通篇都是对原告的道德谴责,根本不曾引用任何法律条文,而完全凭借一般的道德伦理进行判决。这种撇开法律而径直依据人情、伦理判决案件的情况,绝不仅仅存在于某一朝代,它的历史往上至少可以追溯至汉代的“春秋决狱”,往下至晚清依然如此。这倒并非由于中国古代的司法官们要蓄意地贬低法律,而是因为他们深知现实的法律和诉讼本以维护纲常伦理为宗旨。当援引法律条文能够最有效地实现这一目的时,他们自然会严格地依律法判决;但若引用法律反而会妨碍这一宗旨,或者不引用法律而直接依据儒家伦理和现实社会的“情理”能更好地实施道德教化时,他们就会毫不犹豫地置法律于不顾,在古代中国独特的文化背景里,这并不算违法(至少不会有人追究其不依律例之责),而是在更灵活、更有效地“司法”。

这样的诉讼运作自然决定了中国古代判决独特的精神和风格。一方面,在古中国的判决里,法官引用最多的并不是法律条文,而是先圣前贤的诗文语录和感人事迹,因为对于道德教化来说,圣人的教诲和先贤的榜样及其他伦理典故比之于法律条文显然要有力得多。^[37]所以,在判决一起改嫁之妇谋占前夫财物的诉讼时,宋代法官胡颖引了汉代陈孝妇16岁而嫁,夫死后养姑28年不改嫁的故事进行教育。^[38]在前引颜真卿判决离婚案时,既引了正面典型“冀缺之妻”(春秋晋国人),也用了反面教材“买臣之妇”(西汉时人)。而为后世所敬仰的民族英雄文天祥在一篇不足四百字的判决书里竟遍引孔子、孟子、子贡以及《大学》的有关学说,引文及道德说理(而非法理分析)所占比重之大令人注目。^[39]另一方面,中国古代判决书的基本模式是：法官们先对当事人进行一番道德的说教或指责,然后引用或不引用法律条文作出裁决(那种仅以“准结”、“销案”、“附卷”等寥寥数字判决的公式腔、书吏体判词除外)。所以,在古代中国,传诵一时的司法判决通常都是“寓教于判”的道德檄文,诸如“你们兄弟俩,名字叫‘仁’而不知‘仁’,名字叫‘义’而不知‘义’：以祖宗之微产,伤手足之天良”^[40];“夫同气同声,莫如兄弟,而乃竟以身外之财产,伤骨肉之至情,其愚真不可及也……所有产业,统归兄长管理,弟则助其不及,扶其不足……从此旧怨已消,新基共创,勉之,勉之”^[41];“父尸未寒,挥戈涉讼,何颜以对祖、父于地下,何颜以对宗族于人间”^[42];及前引颜真卿判书“厌弃良人,污辱乡闾,伤败风教,若无惩戒,孰遏浮嚣”;等等。这些“妙判”或推己及人、循循善诱,或动之以情、晓之以理,或大义凛然、严词斥责,其道德风采,恐怕连中世纪崇尚说教的英国法官们也要自叹弗如。

(二)司法的行政化与诉讼的非专门化、非职业化

严格说来,诉讼的职业化与专门化直至近代社会才真正实现,但在西方,早在古希腊思想家亚里士多德提出“政体三机能”之说时,司法就已被设置为一种独立于立法、行政之外的独立职能;到古罗马,则已经出现了独立的法律家职业阶层(虽然主要是法学家,而非司法官),这对于西方诉讼文化的发展产生了深刻影响。到中世纪,欧洲的司法体系(尤其在英国)已经实现了相对程度的职业化和专门化。但中国传统社会则不同,在20世纪之前,其司法始终是行政化的,因而其诉讼始终未能实现哪怕是相对程度的专门化和职业化。

在中国传统社会里,可以说自始至终都没有过与“行政”相对应的“司法”,“司法”只是“行政”应有的一种职责,因而既不存在专门化的司法系统,也没有职业化的司法队伍。从组织机构上看,虽然历朝历代在中央都设有主管司法审判的部门,但它们都是中央政府的组成部分,同时也并不具有垄断性的专属司法权。唐朝以后,虽然出现了相对稳固的“三法司”一类的司法审判机制,但这里不仅无所谓“司法独立”,而且“三法司”本身并没有单独的从下而上的审判组织系统,除“三法司”之外,其他中央国家机关也均有一定的司法之责。在地方,同样没有专门的法官和单独的审判组织体系,司法审判只是地方长官的诸多行政职责之一,或者说只是地方政权诸多政务之一种,所以中国的司法管辖与司法审级几乎完全等同于行政管理与行政级别,司法官员则由此而完全从属于行政长官(这种制度格局到20世纪仍然基本未变)。有的地方机构以司法审判为主要事务(如清代省一级的按察使司),看似专门的司法机关,但实则同时兼管其他若干方面的行政事务,并非现代社会里专门化的司法机关。^[43]

从司法队伍来看,虽然中央司法机构与地方行政长官以“刑名”为其主要职责,但中国古代极少设立专职的司法官,尤其国家制度本身并不将司法官设置为一种专门的职业体系,各级司法官员通常也并不将“司法”视为其职业和本行,无论是作为司法官员,还是担任其他官职,对于他们都基本上不存在角色差异,职位的变化也不存在专业或职业上的障碍和感觉;他们审理案件只是履行行政职能、治理所辖百姓之一种手段;在他们看来,诉讼运作也几乎不需要具备任何专门的法律职业技能,因而中国传统社会里极少有职业的法律家(lawyer),更不存在独立的法官阶层。这种状况的造成既与古代中国司法的行政化与诉讼的伦理化相关,也与当时的教育和考试(官吏选拔)制度有关。

中国古代官员(包括司法官)所接受的教育和训练几乎都是儒家经典和道德礼义,他们通常并不将法律作为一种专门的学问来学习、钻研和训练,甚至还视其为等而下之的东西;国家对官吏的选任同样体现出这种倾向。魏晋时人卫觊说：“刑法者,国家之所贵重也,而私议之所轻贱也。狱吏者,百姓之所悬命,而选用之所卑下。王政之弊,未必不由此也。”^[44]唐、宋试士虽有明法一科,但不为时人所重;唐时开科取士,其择人有四事,“判”亦为其中之一,即虚构案情,让应对者设身处地,假作判官。所以今观唐人文集,内中多有“书判”,而张所著“书判”专集《龙筋凤髓判》更流传至今。然而此制丝毫没有增进士人的法律训练,因为“这种书判,讲究辞章,注重用典,却不必具引律文,照顾现实。其为司法文书是虚,经营文章是实”^[45]。于是,到宋代便有苏轼“读书万卷不读律”之说。明、清以制义取士,更无人读律。可以说,传统的教育和考试制度既扼杀了专门人才,更阻碍了职业法律家(尤其是职业法官)阶层的形成。这种状况反过来又影响了法律制度的发展,因为既然没有一个独立而自觉的司法官职业阶层,那么各级官吏们就不可能为捍卫法律的尊严而进行有组织的奋斗,也难有人从制度和技术的层面去思考和改革诉讼的弊端。

不过,上述情形绝不意味着中国传统社会真的不需要任何专门的法律人才,早在秦、汉时期,世代相传的专习法律之家已然不少,到明、清两代,不仅律学比之秦、汉更为兴盛^[46],而且诉讼的专门化和职业化也已明显地成为一种社会的客观需要,只不过,这种需要受到了当时国家制度和官方意识形态的多方抑制。比如,从机构设置上看,清康、乾年间,曾有人多次奏请设立专门的“恤刑”一职,最后因遭乾隆帝驳斥而作罢,但从这以后却在各省兴起了“发审局”之制。^[47]发审局又称“总局”、“谳局”,专门办理全省案件之复核以及秋审和其他司法事务,非常类似于近代之“省高等审判厅”,但它并未获得国家的正式认可,因而并非国家正式编制,属于临时性机构,以致嘉庆皇帝曾言“各省毋庸设立总局”。然而,后来发审局非但没废,反而发展成“常设的临时性机构”,各省均有,这反映出此时没有专门的司法机关已难以保证诉讼的正常运作。

从人员方面看更形如此,其突出标志便是明清两代刑名幕友的异常发达和讼师的迅速膨胀。由于各级官吏平日不习法律,而司法审判的专业化要求越来越高,于是听讼断狱之事便不得不经常依靠谙熟律例的刑名幕友。刑名幕友在明清两代不仅已成为一种相当发达的职业,而且已接近于职业法律家的边缘。只可惜,这种几乎职业化、专门化了的“司法工作者”却无法名正言顺地主持和参与诉讼。相比较起来,明清两代另一种同样颇为兴盛的法律职业“讼师”还要悲惨些,他们不仅不能合法地参与诉讼,而且为世人所贱视、为国家所深恶、为法律所严禁。在中国传统社会里,刑名幕友与讼师恐怕是仅见的两种专门化的法律职业,他们发达于明、清两代(中国传统社会的晚期),固然反映了社会发展的某种内在需求和客观趋向,但他们之不能正当地参与诉讼,则集中反映出中国传统诉讼的非专门化和非职业化特征。

(三)诉讼的人情化与艺术化

中国传统诉讼文化素以维护礼教、追求“秩序”、漠视“权利”为其基本的价值取向,这容易给人以印象,似乎古代诉讼是不通人情、扼杀人性的。但实际情形往往并非如此。法律因人而设,诉讼因人而行,这其中不可能没有人性的东西隐含着。只是,不同民族对于“人性”的看法各不相同,因而其表达方式也迥然有别。对古中国来说,标明“人性”的概念恐怕主要是“人情”,而由这方面着眼,则中国传统诉讼文化恰恰是十分“人情化”的,也因此而十分“艺术化”的。

东汉时,钟离意为县令,县民房广为父报仇系狱,其母病死,广闻之而号泣狱中。钟县令顿生恻隐之心,乃放房广出狱奔丧,并说：“不还之罪,令自受之”。房广料理完丧事即自动返回狱中。又有一位虞延,任淄阳令时,每至岁时伏腊,辄遣囚徒各自归家,囚徒感其恩,皆应期而还。^[48]在这里,县令纵囚与囚犯归狱,都无不显现着人性或人情的因素。

在中国古代司法实践中,这种人性(情)化的作为数不胜数。据宋人撰《三朝野史》记载,马光祖任县令时,有位穷书生翻墙与邻家少女幽会,被人发觉,捆送官府。依当时法律,“无夫奸”应处“徒二年”或“杖八十”之刑,但马县令则认为少男少女幽会乃人之常情,因而有意成全,于是当庭以“逾墙搂处子”为题令书生作诗一首。读罢书生诗作,马县令十分高兴,亦当场填词一首作为判决：“多情爱,还了半生花债柳债;好个檀郎,室女为妻也不妨。杰才高作,聊赠青蚨三百索;烛影摇红,记取媒人是马公。”判决不但没有对犯“无夫奸”之罪的少男少女依法处以刑罚,反而赏其三百两银子,并在公堂之上为之做媒,使有情人终成眷属。马县令此判为时人所传颂,被夸为“通人情”。清代书画家及大诗人郑板桥为县令时,有一年轻和尚与尼姑通奸,众人执之以报官。依《大清律》,凡人相奸杖八十或徒二年,僧道犯奸加凡人二等。但郑板桥却禁不住动了恻隐之心,非但不依法重罚,反而成人之美,信笔题诗,判令二人还俗结为夫妻。其诗判曰：“一半葫芦一半瓢,合来一度好成桃,从今入定风规寂,此后敲门月影遥;人性悦时空即色,好花没处静偏娇;是谁了却风流案?记取当年郑板桥。”^[49]

这种人情味十足的判决历代皆有,但最著名的莫过于“乔太守乱点鸳鸯谱”。故事中乔太守的判决曰：“弟代姊嫁,姑伴嫂眠,爱女爱子,情在理中。一雌一雄,变出意外。移干柴近烈火,无怪其燃;以美玉配明珠,适获其偶。孙氏子因姐而得妇,搂处子不用逾墙;刘氏女因嫂而得夫,怀吉士初非炫玉。相悦为婚,礼以义起。所厚者薄,事可权宜……独乐乐不若与人乐,三对夫妻,各谐鱼水。人虽兑换,十六两原只一斤;亲是交门,五百年决非错配。以爱及爱,伊父母自作冰人;非亲是亲,我官府权为月老。已经明断,各赴良期。”^[50]

这类人性(情)化的判决几乎都十分明显地违背了法律规定,但都同样明显地赢得了各方当事人和社会舆论的称颂,国家也并未追究其违法裁判之责。何以如此?这在清朝道光年间刑部对一起案件的批复中有过精彩的说明。当时有百姓周四居父亲之丧期而娶周氏为妻,既违刑律“居丧嫁娶”之条,又犯“同姓相婚”之罪。依法,判其离异应属当然,然而刑部对此案的批复却是：“律设大法而体贴人情。居丧嫁娶虽律有明禁,而乡曲小民昧于礼法,违律而为婚者亦往往而有。若必令照律离异,转致妇女之名节因此而失。故例称：揆于法制似为太重或名分不甚有碍,听各衙门临时斟酌,于曲顺人情之中仍不失维持礼法之意。凡属办此种案件,原可不拘律文断令完娶。若夫妻本不和谐,则此种违律为婚,既有离异之条,自无强令完娶之理。所有该司书辨周四居丧娶周氏为妻一案,自系临时斟酌,于律例并无不合,应请照办。”^[51]

那么,这是否意味着中国传统诉讼散漫无章、不依法而行?其实,且不管唐以后历朝法律中“断罪皆须引律、令、格、式正文”的规定,单从古代大量的历史文献即可看出,中国古代司法官基本上还是照章办事、依律而为的。只不过,中国传统诉讼(以及整个中国古代法)的基本价值取向之一就是贯彻伦理的精神,而中国古代伦理学的精髓与要义之一,就是既重“经”,又讲“权”。“经”是礼义,是原则;“权”是变通,是灵活。历代贤哲对于“权”之一字均有许多精彩的阐述。《论语·子罕》：“可与立,未可与权”;皇侃义疏：“权者,反常而合于道者”。《孟子·离娄》：“男女授受不亲,礼也;嫂溺援之以手,权也”,赵岐注：“权者,反经而善者也。”《春秋繁露·玉英》：“夫权虽反经,亦必在可以然之域。”《全唐文》卷四〇四冯用之《权论》：“夫权者,适一时之变,非悠久之用……圣人知道德有不可为之时,礼义有不可旋之时,刑名有不可威之时,由是济之以权也。”可见,只要是“反经而善者”,即属于“权”;“权”之所用,不仅是不得已而为之,而且是实现“善”、贯彻“经”之所必需。正因为这个道理,所以每当“刑名有不可威之时”,高明的司法官们便“济之以权”,于是便出现了那许许多多“通人情”的判决,诉讼也因此而十分地人性化、艺术化了。

北宋太宗年间,四川安崇绪进京状告其继母在其父生前已被休弃,而今又企图霸占其父遗产,致使其生母与他二人生活无着。后查明,其父生前并未休弃其继母,依据宋代法律,安崇绪控告继母当处绞刑。但当时多数大臣认为,原告因遗产被夺、生母生活无着才将继母告到官府,实出于孝心,值得同情;再者,原告系独子,如依法处死,则其父将无辜而受绝嗣之罚,其生母亦将无处托身,于情于理均不通。此案最后判决如下：遗产全部判归原告安崇绪,但其继母须由其供养,不得有缺。^[52]显然,如此判决远比机械地执行法律更合于“仁道”和人道,自然也更为百姓所称道,而其中不仅贯通着“人情”,而且包含着“理”。

当然,“经”、“权”之道,古今中外皆然,但在司法实践中将“权”之一字运用得如此普遍而出神入化者,恐怕也只有古代中国方能做到,这其中无疑蕴藉着传统中国独特的人生智慧。宋代张齐贤为丞相时,外戚有分财不均而“相诉讼”者,屡断不能决,官司一直打到宋真宗那里。张齐贤请理,乃启讼者至相府,问明两造都认为对方所得多于自己,即命双方写定供状,然后调换各自所分财产,交换文契,诉讼就此止息。^[53]后人谈及此判,无不认为“此案难翻”。清代段光清任县令时审断的一起案件则让我们体会到另一种智慧。其时乡人甲与店主乙争讼。甲不慎踏死乙之雏鸡一只,乙诡称鸡雏虽小,却系异种,饲之数月,可重达九斤,依时价,鸡一斤值钱百文,故索偿九百钱。段县令问明底里,假意允诺,先命甲照索偿之数赔乙,事毕,该县令忽又唤回二人,对乙说：“汝之鸡虽饲数月而可得九斤,今则未尝至九斤也。谚有云：斗米斤鸡。饲鸡一斤者,例须米一斗,今汝鸡已毙,不复用饲,岂非省却米九斗乎?鸡毙得偿,而又省米,事太便宜,汝应以米九斗还乡人,方为两得其平也。”乙语塞,只得遵判而行。^[54]类似此种风格的判决,在中国古代的各种文献典籍、尤其野史笔记中常可见到,有学者因而感慨道：“审之以道德,辨之以真伪,断之以是非,这或者是一般清明的判官可以做到的,但在这样做时不露声色,欲抑先扬,寓贬于褒,执法于‘游戏’之中,却需要另一种特别的智慧。”^[55]

不过,以上案例还算不得古中国最浪漫、最艺术化的听讼法。据林语堂《苏东坡传》载,苏轼任职杭州时,一扇子店主欠债不还,被人告到官府。在法庭上,店主申诉苦况,称年前父亲去世,留下债务若干;今春多雨,扇子滞销,偿还不能,实出无奈。东坡听后并不责怪,却命他取来一捆扇子,当堂挥毫泼墨,不多时,便将二十把团扇扇面题写画成,遂交店主拿去还债。时人闻知消息,早已候在门外,所以扇子一出门即被抢购一空,结局自是皆大欢喜。但这种浪漫的理讼方式,却也只有文人才能作出,而在中国历史上亦是屡见不鲜。

前已叙及,中国传统社会的司法官们几乎全是文人出身,他们虽然不曾接受专门的法律训练,但却饱读诗书,大多精通文学艺术,且行事风格也常常带着文人雅士的挥洒、浪漫,由此不仅衍化出上述种种独具匠心的决讼方式,而且妙笔生花,成就了无数传诵古今的艺术化判词(判决书)。前文提及唐人书判,无不极尽文章之妙,所以明人称赞《龙筋凤髓判》“辞极藻绚,用事奥赜”,视之为文学作品,并为之作注。唐代“书判”虽是虚判,却不可能不对这些士人入仕后的实判产生影响。南宋《折狱龟鉴》卷八“严明”类载有五代之后晋时张希崇的一道判决：“父在已离,母死不至。虽云假子,辜二十年养育之恩;倘是亲儿,犯三千条悖逆之罪。甚为伤害名教,岂敢理认田园。其生涯尽付嫡子所有,讼者与其朋党,委法官以律定刑。”这种判词风格,显与唐人书判有着直接的渊源关系(是书编撰者郑克在按语中亦清楚地指明“希崇之判,盖本于唐之试判”)。

从史料上看,唐人应试而虚拟之书判甚多,而当时法官的实判记录却甚少。目前已知实际的司法判决录以南宋《名公书判清明集》最早,内中判书大多用词浅显,文风质朴,与唐人书判迥然有别(这或许与当时社会一般文风的演变有关),而与清代判牍大体相仿,显然更贴近于实际的社会生活。但在极尽朴素的同时,这些判书依然保有浓厚的文学色彩,仍能给人以某种艺术的享受。比如,在吴革判叔侄争业一案中,其判决书开篇便是一串对仗句式：“盛荣与盛友能(系原告与被告——引者注)为从叔侄,富贵盖有不同,衅隙已非一日;友能必饶于财,素无周给之恩;盛荣乃饶于舌,遂兴连年之讼。”^[56]比之于今人惯常所见的那种枯燥刻板的“八股”公文式判决,这种判书显然要生动而有灵气得多。(www.xing528.com)

当然,中国古代也有许许多多简略、枯燥如“准结”、“销案”之类的公文化判词,但其他骈体、散文体,甚至诗判、词判(如“西江月”、“踏莎行”之类)等各种艺术化判词也同样层出不穷。本节前引各例人情化的判词莫不如此,而据林语堂《苏东坡传》载,苏轼通判杭州时,竟将一起风流和尚杀人案的判词写成了小调：“这个秃奴,修行忒煞,云山顶空持戒。只因迷恋玉楼人,鹑衣百结浑无奈。毒手伤心,花容粉碎,色空空色今安在。臂间刺道苦相思,这回还了相思债。”至于《今古奇观》里乔太守制作的那篇乱点鸳鸯谱的判词通篇以骈丽行文,左旋右抽,文采飞扬,更是堪称古典文学的大手笔。

(四)诉讼的低程序化

中国传统社会始终以自给自足的小农经济为根基,在这种自然经济条件下生长起来的中国古人,其观察和把握世界的方式相比较而言通常较为直观和具象,由此形成的中国传统思维方式也主要是“经验—实用”型的,而非“抽象—超越”型的;这种民族性思维方式的特点是重判断而轻分析、重结果而轻过程、重实体而轻程序。在这种文化背景中逐渐发展起来的中国传统诉讼文化,尽管在其漫长的历史演进中建立了一系列较为良好的诉讼制度,如御史监察制度、法官责任制度、回避制度、验尸制度、直诉制度、会审制度、死刑复核复奏制度、录囚制度等等,其中的尸体检验制度还形成了相当严格而完备的程序规定,也尽管到中国传统社会后期(特别是清代),其司法活动的程序化程度已有很大提高(如清代许多钦案处理的程序化),但从总体上讲,其程序法的发展仍然是较为落后的,而低程序化则构成了中国传统诉讼文化的又一重要特质。

中国古代立法的重点历来都是实体法(刑法),而非程序法。在清末沈家本修律之前,成文法典不可谓不发达,但却从无诉讼法典,“诉讼断狱,附见刑律”,历来都只是作为刑律之一部分而加以规定,且所占比重既轻,又未单独成篇,如唐以后历朝都基本散落在律典之“斗讼”、“捕亡”、“断狱”各篇之中。这反映出中国传统社会对于“诉讼”或程序尚缺乏足够的重视和正确的理解,因而不仅相关的立法技术较为落后,而且对诉讼运作的程序规制相当有限。

这种程序规制的薄弱首先表现在古代中国对于民事诉讼与刑事诉讼缺乏明确而科学的划分。尽管据《周礼》记载,周代刑事诉讼称“狱”、民事诉讼称“讼”,后世也时有对“户婚”案件与“刑狱”案件略加区分者(如唐朝州之“司法参军”与县之“司法”掌刑狱,州之“司户参军”与县之“司户”掌户婚),似乎两者有所区别,但实际上,从法定诉讼程序来看,古代中国的全部诉讼活动都笼统地适用着来自同一部法典的同一套程序(即刑事诉讼程序),这里根本不存在明确的所谓民事诉讼与刑事诉讼的划分,哪怕审理田宅、钱债、家庭婚姻、继承案件,原则上亦须适用刑律中所规定的那些诉讼程序(再者,这些所谓的“户婚”案件也绝非都是现代意义上的民事案件,其中相当一部分应属刑事案件)。

当然,传统中国诉讼的低程序化更多地还表现在其法律中的程序规定既残缺不全,又往往是模糊不清的。在这里没有专门的刑事侦查程序,侦查活动与审讯工作合一;没有专门的起诉程序,起诉实际上就是向官府控告或检举犯罪;古罗马那种由商业活动所需要、所产生的固定的起诉范式在这里是不存在的;没有专门的刑事逮捕程序,法律上对于逮捕罪犯的机关、条件和手续等均无明确的规定和限制,无论是州、县等司法机关逮捕,还是乡、里、亭、保等基层组织捕送,或者是普通百姓扭送,都一概称之为“捕”;这里也没有现代意义上的上诉程序,而对未生效判决的“上诉”与对已生效判决的“申诉”更是几乎不加区别。最后一点不得不提及的是,中国传统社会对于民事关系的调整主要不是依靠国家司法程序,而是大多付诸社会组织自我调处,这是中国古代民事诉讼的基本特点,然而对于社会组织如何调处民事纠纷(包括家族司法与民间调解),法律上却没有任何程序规定。总之,古中国对于诉讼运作的程序规范是相当粗糙而不完备的。

中国传统诉讼文化的低程序化特征还突出体现于庭审过程中。大体而言,古代中国的法定庭审程序如下：先依次个别讯问原告、被告及相关的证人;如各执一词,则让他们进行对质;若仍然不服,最后实施刑讯拷打。^[57]这样的程序设置显然是相当简略而粗糙的,然而,即便是这种发达程度不高的庭审程序,它也不是一概适应,更不是被严格遵守的。

首先,在古中国的司法实践中,最大量的诉讼活动乃是州县的所谓“自理案件”,即“户婚”之类民事案件和轻微刑事案件的审理。对于这些案件的审理,州县官们几乎都以调处息讼为首要原则,而很少按照上述法定的刑事化庭审程序运作。可以说,由州、县官主持和参与的调处息讼构成了中国传统社会实际司法审判生活的主要画面,而对于这种最经常的法庭调处,当时的法律恰恰没有规定它的程序,以致在审判实践中,法官们调处息讼的方式花样百出、各尽其妙。

其次,如前所述,中国古代伦理学最重“经”“权”之道,而那些饱读诗书的古代法官们又大多谙熟于“权”之一字。这一广泛适用于诉讼过程之中的“权”,一方面,若以现代法律语言视之,即“自由裁量”,而对于此种普遍存在的“自由裁量”活动,中国古代法上却没有任何严格的程序规范^[58];另一方面,这些司法官们在灵巧地运用“权”字诀时,恐怕不只是涉及实体问题,也常常会将法定的程序“权”在一边,前引清康熙年间陆知县审理兄弟争产一案便根本未按正常的诉讼程序进行,而是“但令兄弟互呼”。其他或如前引段县令执法于“游戏”之中,或如苏东坡泼墨释讼者,他们又几时想过要严格依法定程序听讼?这种诉讼的低程序化特质,一方面给予了中国古代的司法先贤以自由挥洒的广阔空间,使他们不仅如“八仙过海,各显神通”,而且能够率性而为,创造出无数令人叹为观止的人情化、艺术化诉讼场景;但另一方面,这也使得中国传统诉讼过于随意任性,极容易滋生司法专横和司法腐败,也极容易损害法律本身所应有的严肃性和权威性,从而在根本上不利于法制的发展,而古代中国屡见不鲜的司法黑暗更与此有着直接的因果关系。

(五)司法的个别化与非逻辑化

前已分别论及中国传统诉讼文化的“道德化”、“非专门化”、“非职业化”、“人情化”、“艺术化”及“低程序化”等各项重要特征,值得注意的是,上述各特征不仅相互之间存在一定程度的因果关系,而且它们还共同演绎出中国文化的另一重要特征,即司法的个别化与非逻辑化。

所谓司法的个别化,乃是指这样一种诉讼倾向,即司法官在诉讼过程中所追求和注重的乃是使具体个别案件的处理结果尽可能公正而合乎情理,至于案件的裁判是否依据或符合一般规则(尤其是法律)则不具有根本的重要性。这种倾向恰恰是中国诉讼传统的一大特征,而其学理支撑则是中国古代伦理学所津津乐道的“经”、“权”之道。相对于司法实践而言,所谓“经”便是严格执法,所谓“权”则是用人情、伦理去替代或纠补法律之不足,以谋求案件结果之公正(即所谓“反经而善者”)。在这里,“经”(严格执法)固然是常道,但事实上,对于中国古代清廉的司法官们来说,他们之所以在大多数诉讼活动中依律法裁判(持“经”),那是因为他们认为这样可以实现案件结果的公正而合乎情理;一旦严格执法不能达此目的,他们马上就会“济之以权”,依“人情”、“天理”而非法律裁判。显然,为他们所看重的,乃是每个具体案件处理的妥当性,或者说,他们所追求的,乃是诉讼运作过程中的具体正义,而不是法律的一般规则(“经”)之实现,不是总体上和制度上的法律公正。比如,在著名的“乔太守乱点鸳鸯谱”一案中,依法律,主人公(玉郎、慧娘)不仅无法成婚,而且已犯“无夫奸”之罪,应处徒刑,就连其双方父母也犯有“纵子女犯奸”之罪,应予重责。而乔太守绝非不知法律,但他并没有依法而行,而是着重考虑了此案的具体情境,即所谓“情在理中”、“变出意外”、“礼以义起”、“事可权宜”等等。由此,其判决不仅没有依法对各方当事人予以责罚,反而“将错就错”、成人之美。其结果,不仅当事人满心欢喜,而且社会舆论对于乔太守是“人人诵德,个个称贤”。公平地说,这的确是当时所能作出的最完美的判决。只是,国家法律的一般规则被抛在一边却已无人去管了。古代中国那些人情化、艺术化的判决多半都是如此,而它们也无不为百姓大众所称颂,这说明司法的个别化在中国原有着广泛而深厚的社会和文化根基。

也正由于这种司法的个别化有着广泛而深厚的社会和文化根基,所以它不仅为各级官吏所实行、为普通民众所拥护,而且还获得了皇帝的支持。清朝嘉庆年间,鉴于当时条例、成案泛滥成灾,与司法“划一”之要求大相矛盾(此亦是司法个别化之恶果),有御史上条奏请“将刑部办理秋审‘章程’通行各省”。以现代的法律学立场来看,这是一种使司法规范化、使法制统一化的合理主张,然而却因其不合时宜而遭嘉庆皇帝断然驳斥：“至于秋审时某项应入情实,某项应入缓决,以及可矜、留养种种区别之处,全在法司衡情准法,随案详求……焉有拘定‘章程’,毫无变通之理?”^[59]在这里,嘉庆皇帝的批驳实质上就是一种司法个别化主张,是以“司法个别化”来反对和否定了法制的形式化和司法的规范化,而在古代中国独特的文化背景里,它又确有其正当性与合理性。所以,前引道光年间刑部批复周四居丧娶周氏一案时反复强调各衙门应“临时斟酌”,而不可拘泥于律文。

中国古代司法的个别化倾向在其证据制度方面亦有所体现,这就是传统中国社会基本上不实行形式证据制度,判断证据、认定案情,主要依靠法官个人的临场决断,其操作方法主要就是著名的“五听”断狱。所谓“五听”即“以五声听狱讼,求民情：一曰辞听(观其出言,不直则烦);二曰色听(观其颜色,不直则赧然);三曰气听(观其气息,不直则喘);四曰耳听(观其听聆,不直则惑);五曰目听(观其眸子,不直则眊然)”^[60]。这种相当艺术化、运用起来也非常个别化的证据制度始终为历朝所重视,且一直沿用到清末。如在唐代,“依狱官令,察狱之官,先备五听”^[61]。明朝惠帝为太孙时,有人抓来七个盗贼,太孙审视一番后对太祖曰：“六人皆盗,其一非之。”经审讯,果然如此,问太孙如何知之,答曰：“周礼听狱,色听为上,此人眸子瞭然,顾视端详,必非盗也。”^[62]在古代中国独特的文化氛围里,这种如同看相术一般的听讼法自有其屡屡奏效的时候,但其功效究竟如何,却全因法官的“法眼”和疑犯的表现而异,因而实质上还是一种通向“司法个别化”的制度(假如它还称得上是一种制度的话)。

对于中国古代司法的个别化,德国著名的思想家(也是中国学研究的“伟大的外行”)马克斯·韦伯曾从另一个角度做过一番评价,他说：“中国的法官——典型的家产制法官——以彻底家长制的方式来判案,也就是说,只要是在神圣传统所允许的活动范围内,他绝对不会根据形式的律令和‘一视同仁’来进行审判。情况恰恰根本相反,他会根据被审者的实际身份以及实际的情况,或者根据实际结果的公正与适当来判决。”^[63]在这里,韦伯的着眼点乃是中国古代法的如下根本性缺陷：“缺乏……形式的法逻辑。”而实际上,司法的个别化就是不依据一般的普遍规则,因而也就是诉讼的非逻辑化。

一般而言,法学乃是与逻辑学关系极为密切的科学;尤其是司法,它往往是一个自觉或不自觉地运用逻辑进行推理和判断的过程。然而这种联系在不同的文化背景和文化传统中不仅有程度的差别,有时还会有完全不同的表现形态。近人唐德刚对此便有过一番生动的描述,他说：“‘法律’是最讲逻辑的,因而个个律师都是逻辑专家;而律师在西方社会里的地位——从古希腊罗马到今日英美法苏——那还了得!可是我们传统中国人(古印度人也是一样)最瞧不起所谓‘写蓝格子的’‘绍兴师爷’和‘狗头讼师’。我们‘仲尼之徒’一向是注重‘为政以德’的。毫无法理常识的‘青天大老爷’动不动就来他个‘五经断狱’。断得好的,则天理、国法、人情、良心俱在其中;断得不好的,则来他个‘和尚打伞’,无法(发)无天,满口革命大道理,事实上则连起码的逻辑也没有了。西方就适得其反了。西方的律师,诉讼起来,管他娘天理、人情、良心,只要逻辑不差,在国法上自有‘胜诉’。因而他们的逻辑也就愈发展愈细密了。”^[64]当然,这并不意味着中国古代的司法总是在蓄意地破坏逻辑、违反逻辑,而只是说明,在传统中国的诉讼运作中,伦理、人情之类的考虑总是高于法律本身的逻辑,当法律逻辑的运用有助于伦理、人情的实现时,其司法判决自然会是合乎逻辑的,但反之则否。这就是所谓中国传统诉讼文化的非逻辑化特征。

这种司法的非逻辑化特征在中国古代主要有两种表现形式：一是以自然现象和其他典故来类比和推导社会现象与法律的因果关系,由此作出司法判决;二是直接以人伦道德来推翻或替代法律本身的逻辑而作出判决。第一种情形源于古代重“譬如”的“贤人作风”,如孟子便以日月之食喻君子之过,以草上之风喻君子之德,以水之就下、兽之走圹喻民之归仁^[65],等等。这种思维方式在后来的司法实践中常常表现出来,比如汉代董仲舒在以经义决狱时就引《诗经》“螟蛉有子,蜾蠃负之”而推出养父子关系等同于亲父子关系;宋人审理一起“庵僧盗卖墓木”案,其判决书如下：“许孜,古之贤士也,植松于墓之侧,有鹿犯其松栽,孜泣,叹曰：鹿不念我乎。明日,其鹿死于松下,若有杀而致之者。兽犯不违,幽而鬼神,犹将声其冤而诛殛之,矧灵而为人,岂三尺所能容哉!”^[66]这种奇怪的“逻辑”,与远古的占卜裁判法、后世的拈阄断案法一样,所反映的,都是司法的非逻辑化。

相比而言,第二种情形在中国古代要更为普遍得多,那些人情化、艺术化的判决大多如此,前引海瑞的那一段判案原则也不例外。宋代法官吴革审理过一起不动产(房屋)纠纷案,寡妇阿章及其孙要求赎回11年前典与(后查明并非典与而是卖与)徐麟的两间房屋及宅基地,此房现已于9年前由本案被告徐十二(系阿章之小叔子)依亲邻条法赎为己有。此案在审理过程中遇到两个重要法律问题：其一,原告作为寡妇和卑幼无权买卖房产,该项交易依当时法律应属无效;其二,此案已过诉讼时效,依法不在可赎之例。按照现代的法律逻辑,其判决结果如何可想而知,但在古代社会则全然不同,且看吴法官怎样判决。判决书首先指出,依“律之条令,阿章固不当卖,徐麟亦不当买”,因而合乎逻辑地裁定(依矛盾律)应是宣告买卖关系无效。然而法官却话锋一转,说道：“但阿章一贫彻骨,他无产业,夫男俱亡,两孙年幼,有可鬻以糊口者,急于求售,要亦出于大不得已也”,从而又承认了这一非法交易的效力。紧接着,判决书又谈到诉讼时效问题：“经隔十年有余,若以寡妇、卑幼论之,出违条限,亦在不应受理之域。向使外姓辗转得之,在阿章已断无可赎之理。”现代读者看到此处,定以为法官马上要驳回原告之诉讼请求了,然而事实并非如此,判决书最后以原被告间的叔嫂关系为由,宣称被告“合该念其嫂当来不得已而出卖之意,复幸其孙可自植立,可复旧物,以为盖头之地。楚人亡弓,楚人得之,何忍迫之出外,而使一老二孤无所归乎!”^[67]可见其通篇充满着逻辑矛盾。这种司法运作的风格,与莎士比亚剧作《威尼斯商人》中那起著名的法律纠纷案所展示出来的严格得近乎残酷的逻辑化运作,同样形成了一种残酷的对比。

上述司法的个别化、非逻辑化与中国传统诉讼文化的道德化和人情化、艺术化等特征有着十分直接的因果关系。事实上,诉讼的道德化乃是司法个别化和非逻辑化的主要文化基础。在谈到中国古代司法判决中的种种逻辑矛盾时,有学者评论说：“如果我们将这种种矛盾放到儒家伦理的大背景之下,便会发现只有这样的矛盾才能达到伦理层面上的大和谐。伦理上的和谐要以司法中的反逻辑为代价正反映了我国传统司法制度的一个重大弊病所在,它使得司法乃至整个法律制度总是处于一个维护礼治秩序工具的从属地位。”^[68]而人情化即反理性化,即非逻辑化;至于艺术则总是意味着个性化,因而艺术化必然导致个别化;同时,程序的本质就是规则化、理性化、一般化、普遍化,因此,所谓诉讼的人情化、艺术化、低程序化等等,它们与司法的个别化、非逻辑化原是同一事物的不同侧面和不同表现形态,它们的相互结合、甚至彼此不分,才真正共同构成了中国传统诉讼文化的特质。

(六)小结

一种文化的特质既往往是长期发展演变的结果,又总是适应该社会的特定需要而产生的,因之,相对于其所处的时空背景而言,其合理性无疑要远多于不合理性,甚至可以套用一句俗话：存在即合理;即便是相对于文化的现代发展而言,其优与劣、价值与缺陷也无不同时维系于此。这是我们评价中国传统诉讼文化之特质的基本前提与立场。

诉讼的道德化乃是古代中国道德文化的必然产物,也是所谓中华“伦理法”的具体表征;尽管一切民族的司法都不能不带有或多或少的伦理道德色彩,但全部诉讼的运作达至如此“道德化”的程度却不能不说是中国传统文化的特质。这一特质使得传统中国的司法为捍卫当时社会的主流道德,从而为中华民族“礼义之邦”的造就立下了汗马功劳。只不过,在这一过程中,国家的法律被经常性地牺牲掉了;但在当时的中国人看来,这是无关紧要的,因为那时的政治是德治政治,那时的社会是礼治社会,那时的法律原本就是为实现德治和礼治服务的,在诉讼过程中为社会伦理而牺牲国家法律不惟是必然的,而且有其相当的合理性。但自从进入近代以来,情形便渐渐有了根本性的变化：现代中国所追求的乃是法治,在积极谋求法律与道德相统一的同时,我们断不能为了迁就某种道德而让司法牺牲国家法律;在这样的时代背景下,诉讼道德化的传统对于我们就显然是弊大于利,因而也是应予纠正的。

以现代眼光来看,司法的行政化和诉讼的非专门化、非职业化,无疑是阻碍中国古代法发展的一个重大因素,自近代以来,世界法制发展的潮流无一不是司法的独立化和诉讼的专门化、职业化,这也正是现代中国“法治”建设的基本要求和重要内容之一。然而中国的古代传统也绝非毫无可取之处,至少,传统中国那样一种对于司法官人文素养和道德素质的高标准要求也正是现代“法治”条件下法律职业者所必备的素养,假如还考虑到20世纪下半叶中国司法官整体人文素养较为低劣这一现实情况,那么我们的古老传统就显得愈加可贵而又值得借鉴了。也正是由于古代中国的司法官们无不饱读诗书,大多极富人文修养,这才产生出无数令人叹服的艺术化判决,其判词充盈着文采、洋溢着灵气,那才显得生动、才叫人觉得亲切、才真正是“万物之灵”的造化呢。反观20世纪下半叶中国大陆的判决书,不仅简单得几乎每一个识字者均能制作,无法令人信服,而且呆板、枯燥得就像机器所造一般,直让人感到生硬、疏远;而这又未尝不是当代中国法院判决“执行难”的缘由之一。

在中国传统诉讼文化的特质中,我们印象最为深刻的莫过于那“反经而善”的“权”,它是传统诉讼人情化、艺术化、个别化、非逻辑化以及低程序化等特质背后的灵魂。其实,所谓“经”,即通常所言之原则的确定性,而“权”,则是规则的适应性,因而“经”“权”之道实为所有受规则支配的人类都必然面临的问题和必须掌握的技巧,各民族间的差别仅在于程度之不同。然而,在司法实践中,将“权”之一道运用得如此普遍而出神入化,那实在是中华民族独有的人生智慧;也正是依靠这种人生智慧,中国的司法先辈们才能够创造出那许许多多各尽其妙、皆大欢喜的人情化、艺术化判决。只不过,中国的传统社会也真的“权宜”得太多、太滥,加之,其时的司法官们原本就少有法治的精神而“权”之运用又缺乏相应的程序规则(此二者当是中华法系的经权之道与英美法系的自由裁量权之根本区别),因而,其负面后果,重则导致司法黑暗,轻则引发司法个别化和非逻辑化。这种司法的个别化和非逻辑化传统使得中国的司法官们习惯于就事论事,只从个案“公平”来思考和决断,只追求具体纠纷处理结果的“公正”,而忽略“形式理性的法”(韦伯语),忽略法律的内在逻辑联系和整体关系,忽略法律乃是一种普遍化的原则和制度,从而也忽略总体上和制度上的法律公正之实现。这样的司法传统和思维方式,实在是现代“法治”之大敌。由此观之,若要将传统的经权之道转化为合乎现代法治要求的自由裁量,则必须满足两个前提条件：一是司法者们具有坚定的法治信念,二是“权”之运用有严密的程序规制。

一般而言,诉讼法即程序法,诉讼的低程序化无疑是对事物本质的违犯,至少与事物本身的发展要求背道而驰。或许可以说,尽管中国传统诉讼文化(包括其艺术化、人情化等特质)的确凝聚着中华民族独特的人生智慧,也尽管其中蕴藏着许许多多值得今人借鉴的优秀制度和原则、精神(比如“和谐”精神、“仁道”原则、调解传统以及判词的优美化等等),但从总体上看,中国传统诉讼文化乃是附属于自然经济和礼治社会的特定范畴,一旦进入发展商品经济和民主“法治”的现代社会,它就必然为更高形态的诉讼文化所取代。