从理论和法律的角度来看中国近百年的法律历史

● 黄宗智  

　　从历史实际的视野来看，中国今天的法律明显具有三大传统，即古代的、现代革命的和西方移植的三大传统。三者在中国近、现代史中是实际存在的、不可分割的现实；三者一起在中国现、当代历史中形成一个有机体，缺一便不可理解中国的现实。但今天的法学界主流把“传统”仅等同于古代，并完全与现实隔离，又把毛泽东时代的法律传统既排除于“传统”之外，又排除于现在之外。

　　今天，我们不应该接受这样的状态，我们需要更清醒地认识，一个没有过去、没有历史的法律和社会是一个不实际、也不健康的法律和社会。过去的脱离实际的认识是被逼出来的；今天，中国已经完全有条件走出这种认识上和精神上的困境，重新认识自己的历史，包括古代和近、现代的历史，不仅是为了要更好地认识过去，也是为了要更好地认识现在和将来。

　　我们应该承认，上述的困境，部分来源是中国法律史领域的自我束缚所致。要建立真正的自我认识，一方面，需要对当前整个法学领域中的西方现代主义进行深刻反思，另一方面，也需要对自己领域的研究倾向进行深刻反思。简单地否定自己的历史，对法律采取一种没有历史的虚无态度，乃是今天走到极端的现代主义深层构成原因之一。(www.xing528.com)

　　接受百年来对自己的历史的拒绝，便等于接受一种本土的东方主义，认为中国传统只是一个“他者”，只适合用来突出西方现代法律的普适性。在研究中，如果只试图说明中国自成系统的法律思想和制度，只为过去而论过去，满足于简单的思想史和制度史，即便是充满民族感情的叙述，最终的现实意义也只可能是作为西方现代法律的“他者”。

　　正因为如此，中国今天要走出这个困境，需要推翻现在的这个前提性信念，重新塑造我们对中国过去和现在的认识，建立中国法律史对理解过去和今天的现实的必要性。

　　首先要跳出不顾实践和实际运作的研究架构。如果简单地仅仅着眼于理论，中国法律史在近百年中所经历的确实是一再的巨变和反复。从以德国（经日本）为模范的晚清和中华民国历史开始到毛泽东时代的“反封建、反资产阶级法律”，再到改革时期的再度模仿西方的经历，确实是一个巨变的、断裂的过程，其中，古代法律确实似乎不具有任何意义或正当性，而革命的现代传统则在改革时期被置于与清代法律同样的地位。光从理论和法律条文来看，中国近百年的法律历史确实似乎是一个虚无性的变化，没有什么历史延续和积累可言，几乎可以将其比喻为一个性情非常浮躁、易变的青年，谈不上经验和积累，更谈不上历史和传统。

　　但是，我们如果从法律实践的视角来考虑，近百年的历史展示的则是一个完全不同的图像，其中，当然有变迁，但是，也有延续和积累。也就是说，现实有它一定的历史，并且不可脱离历史来理解。实践之所以不同于理论，首先是因为它具有主体性，不允许简单地全盘移植，而要求在实践中，也在法理中，适应中国的实际，包括人民的意志。其次，实践要比理论宽容。它允许中西合并、相互拉锯、影响、协调、妥协。而法律理论则不然，它要求逻辑上自洽。中国法律史的研究如果限于理论和思想研究，便只可能与西方法律相对立，非此即彼，绝无可能相互并存、相互作用。但今天中国的现实不允许这样简单地选择，既不可能复古，也不可能脱离中国历史而全盘西化。中国现实所需要的，正是共存和相互影响。最后，也是最关键的，是实践法律史的现实意义。脱离了实践，只论理论，便谈不上中西的取长补短，更毋庸说建立可以在现代世界中适合中国实际的、独特的法律。

　　这里要倡导的是建立一种新型的、关心实践和运作的，即现实世界的中国法律史研究。因为实践历史要比理论历史贴近历史实际，而正是面对历史实际，我们才有可能跳出百年来中国的自我否定和历史与现实隔离的状态。我深信，惟有如此，才可能脱离当前的法史研究绝境，才可能把中国法律史从博物馆中挪移出来，重建中国法律历史的现实意义，重建中国法律历史在全世界的法学和法律中所应有的地位。来源：财经