建立“历史社会法学”新学科的初步设想

● 黄宗智   

　　 今天在国内各大法学院占据主流地位的是舶来的西方形式主义法学。它从基本前提（"权利"）出发，通过紧密的法律逻辑，演绎出各个不同部门和条文，形成一个"自圆其说"的前后一贯的整体。它认为法学是一门科学，可以像希腊传统的欧几里德几何学（Euclidean geometry）那样，从几个公理（axioms）出发，凭推理得出真确的定理（theorems），而后通过逻辑而应用于任何事实情况。 在国外，这种法学尤其可见于德国的"形式主义理性"法学传统（Max Weber），也可见于美国的"古典正统"法学（Christopher Columbus Langdell）；两者都具有深厚的学术传统。

　　 但是，形式主义法学也有明显的缺陷。它偏重理论和概念，试图把法律从其社会环境中完全抽离出来；它偏重法律条文，可以无视司法实践；它认为法律是普适的，可以完全独立于经验和时空。正因为如此，在德国和美国，都兴起了与其对抗的不同法学传统，例如德国（和奥地利）的法社会学（Rudolph von Jhering, Eugen Ehrlich）和美国的实用/现实主义法学(Oliver Wendell Holmes, Roscoe Pound, Karl Llewellyn)，以及由其衍生的法社会学和"法律与社会运动"（Law and Society Movement）。它们的重点在于强调法律和社会的相互关联，认为法律和社会是互动的。其后更有为异常、另类和弱势人们争取法律空间的互动主义"interactionism"理论之兴起（Howard S. Becker)。在1970年代之后，更有带有一定的马克思主义和后现代主义影响的"批判法学"(Critical Legal Studies)之兴起（Roberto Unger, Duncan Kennedy）。这些理论传统的共同是拒绝永恒不变和超越时空的普适法律，强调法律是与社会同步演变的，而且应该如此，认为法学需要重视实用/现实。尤其是法律实用/现实主义，长期和主流的法律形式主义抗衡、拉锯，并且占据到几乎同等的地位。它起了弥补形式主义法学不足的重要作用。

　　 但是，法社会学和实用主义法学也同样具有明显的缺陷。它们缺乏关注长时段历史演变的视野。和社会学（以及经济学等其它社会科学）同样，它们偏向当前的横切面，忽视其历史背景和动向。此外，上世纪60和70年代在美国的法律与社会运动，根据其本身的关键人们的回顾与反思（David M. Trubek, Marc Galanter），更附带有强烈的实证主义（科学主义）以及西方（或美国）中心主义色彩。之后，虽然在"批判法学"和后现代主义思想潮流的影响下，对其有一定的反思，但其先前的狭隘和自大则被来势汹汹的、与美国新保守主义紧密关联的"法律与经济运动"（Law and Economics Movement）所继承。与之不同，19世纪德国"历史法学"之兴起正是为了突出跨时维度，强调法律与（民族）文化之间的关联与同步演变，并强调历史资源在立法中应有的地位（Friedrich Karl von Savigny） 。它推进了法律史的研究，也可以弥补形式主义法学和法社会学缺乏纵向跨时视野的缺陷。（但德国的历史法学后来过分强调永恒性的"民族精神"Volksgeist，显示了一定的国粹主义倾向；同时，也缺乏深入的社会经济关系视角。这是它的不足。）(www.xing528.com)

　　 我们之所以要提出"历史社会法学"（Historical-Social Jurisprudence; Historical-Social Study of Law）这个新名词，首先是要强调三个维度缺一不可。中国的法学应该具备一定的社会关怀（不然，何足以言"社会主义"？）。同时，我们没有采用"法社会学"学科的建构，因为它最终再次是模仿西方已具有数十年历史（和深层的现代主义与西方中心主义）的学术，并且容易偏向并从属于社会学学科，失去 "法律与社会"两者互动的基本认识。我们也拒绝一般社会学之缺乏跨时视野的倾向。我们特别强调历史视野之不可或缺，认为对历史传统悠久而厚重的中国来说，如此的视野尤其必要。同时，我们也没有采用"历史社会学"学科的建构，因为它最终也会是模仿西方已经相对定型的学术传统，并且同样在学科上和制度上容易偏向并从属于社会学。相对于现有的知识谱系来说，我们更多认同于历史社会学的古典"政治经济学"起源，认同于马克思和韦伯那样的宽阔历史、社会（和经济与政治）的法学视野。

　　 在我们的概念之中，"历史社会法学"是一门既具有深厚域外学术传统的学科（在形式主义理论之外，主要是法律实用/现实主义、法社会学和历史法学的理论传统），也是具有中国自己古代的厚重法律理论传统以及其现代的社会主义革命传统的学科。

　　 我们的设想不是简单的"全"，而是具有鲜明特点的法学。现阶段我们可以提出一些方向性的重点。在以上的历史-社会-法学以及形式主义-实用主义-历史主义三方面并重的特点之上，本学科亦将有意识地承继中国自身的法学传统资源。例如，其长时期的连接理论与经验的思维方式（区别于形式主义之偏向理论）以及其一贯的实用倾向。无论在研究过去还是设计今天的立法方面，我们都特别强调实践经验和效果，用来纠正（而不是完全取代）"主流"形式主义之过分偏重抽象理论的倾向。我们对"法律"的基本认识是实践和行动中的法律，不简单是理论和条文中的法律。在舶来的西方理论之上，我们更倾向于从中国过去和现、当代的实践历史经验中探寻实用智慧资源。同时，我们也将特别强调中国法律传统中的前瞻性伦理资源，用来纠正近年来完全偏向移植西方的形式主义主流法学倾向。举例说，我们要问：法律的出发点，是否一定要是与个人主义和资本主义密不可分的"权利"前提概念，而不可能是更宽阔和包容的伦理，例如中国儒家的"仁"与"和"理念? 在个人主义之外，是否可以更强调人际关系，包括家庭关系？再则是中国现代社会主义革命所遗留的社会公正理念，以及其法庭调解等制度创新。我们认为，在强调伦理和实用性方面，革命法学传统和中国古代法学传统是有一定的连贯性的。至于在国际法层面上，我们要问：是否可能在现代的国家"主权"前提概念之外，更辅之以中国传统的 "大同"和现代革命的"和平共处"等理念，借以纠正大国霸权主义？改革时期在从国外移植形式主义法律方面做了大量宝贵的工作，足可弥补中国自身法律传统多方面的不足；今后的重点应该是借助中国的历史传统和现代革命传统，以及多年来的实践经验，来进一步完善和补充移植来的法律的缺陷。

　　 作为一个国内外均未曾有的新学科的初步设想，我们目前只能提出一些方向性的想法，去完整的理论体系还远。它的建立，意味的是朝着上述方向探索的决心，而这样的目标不是一个人或几个人，甚或一代人所能达到的。但我们的总体构想是比较清晰的：即建立一个融合中西和古今的中国法学以及理论和法律体系。我们坚信，和目前中国法学二元对立的简单"移植主义"和"本土主义"相比，我们的方向是更包容、更实际、更可能持续的法学（也更符合中国学科制度环境中的"大法学"概念），更可能为全人类做出中国独特的贡献。