法的性质、价值及法与其他社会规范的关系

经过30年的改革开放，我国社会获得了巨大的发展和进步。其中一个突出的表现即是社会成员的权利保障意识获得了极大的增强。2004年宪法修正案能够将“国家尊重和保障人权”条款载入作为国家根本法的宪法之中，即是这种意识变化的结果。在可期待的未来，行政机关要实现建设法治政府的目标，还要继续扎实推进对基础法学理论的学习和掌握，对于法的性质、法的价值以及法与其他社会规范的关系等基础知识进行进一步普及。

一、法的性质

（一）内涵与特征

1.法的内涵

从语源上看，“法”与“刑”是通用的，含有“明断曲直”之意。在哲理意义上，“法”指“道理”、“天理”或常行的范型和标准。“法”又在典章制度意义上使用，与“律”、“法律”、“法制”等相通。

就法的概念而言，通常有广义与狭义之分。广义的法是指国家按照统治阶级的利益和意志制定或者认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。它通过规定人们在相互关系中的权利和义务，确认、保护和发展有利于统治阶级的社会关系和社会秩序。狭义的法是指具体的法律规范，包括宪法、法令、法律、行政法规、地方性法规、行政规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法。

2.法的特征

法的特征是从法律现象中归纳、抽象出来的，是法律固有的、确定的东西。由于法与各种各样的现象或事物有着联系，法也就具有多方面的特征。从准确把握法的科学范畴，加深对法的本质的理解，正确认识法的意志，充分发挥法的作用等目的出发，一般将法的基本特点概括为以下五点：

（1）法是调控人的行为、社会关系的社会规范。

法面对的是人的行为，通过建立行为模式对人的行为进行调控。此外，作为法的调整对象的行为是人的外在行为，法仅仅调整和约束人的外在行为，而不调整、约束人的内心思想、情感。法的调整对象还包括社会关系。社会关系是人与人之间的行为互动产生的，没有人们之间的交互行为，就没有社会关系。人的行为影响并体现着社会关系。法调整人的行为，同时也就调整了社会关系。

（2）法是出自国家的社会规范，具有国家意志性。

社会规范多种多样，除了法之外，还有道德规范、宗教规范、风俗习惯、职业规范等，但只有法是由国家创制的。国家创制法的方式有三种，即制定、认可和解释。制定，是指拥有立法权的国家机关按照法定的程序创制出新的法律规范。通过这种方式创制的法律规范，一般称为成文法。认可，是指拥有立法权的国家机关赋予社会上已经存在的社会规范以法律效力。解释是指对法律的内容和含义所做的说明。从性质上看，它是一种创造性的活动，是立法活动的继续。

（3）法是以权利和义务为主要内容的社会规范。

法以权利、义务为机制，通过规定可以怎样行为、应当怎样行为或不得怎样行为，来为人们提供基本的行为模式和行为标准，从而影响人们的行为动机，指引人们的行为，调节社会关系。权利意味着人们可以作或者不作一定行为以及可以要求他人作或者不作一定行为。法通过规定权利，使人们获得某些利益或者自由，而义务则表征着人们必须作或者不作一定行为。

权利代表利益，义务代表负担；权利是主动的，义务是被动的；义务是权利的范围和界限，权利是义务的范围和界限。法规定了权利就必须规定或者意味着相应的义务，反之亦然。

（4）法是由国家强制力保障实施的社会规范。

国家强制力是以军队、警察、监狱、法庭等暴力组织为后盾的；国家强制力并不是保证法律实施的唯一力量和手段，它是保证法律发挥威力的最后一道防线。国家强制力是一种强大的暴力性力量，任何个人或单个的组织都无法抗拒。法以国家强制力作为后盾，就使法的运行具有可靠的保障，不论个人的主观意愿如何，都必须严格遵守法律，否则就会招致国家的干预，承担不利益。

当事人未按法律的规定进行相应的行为，就可能受到法律上负面的评价，从而为其带来法律上的不利益。法的国家强制性，既表现为国家对违法行为的否定和制裁，也表现为国家对合法行为的肯定与保护，既表现为国家机关依法行使权力，也表现为公民可以依法请求国家保护其合法权益。

（5）法是具有普遍适用性的社会规范。

法作为一种调整人的行为和社会关系的社会规范，在形式上具有一般性、概括性、明确性、规范性的特点。法对人们如何行为作出了明确的指示。法通过告知人们可以做什么，禁止做什么，必须做什么，对人们的行为进行规范和指引。法也不是针对某个人、某件事而设立，而是针对一类人、一类事设立的，对行为的调整表现为规范性调整而非个别性调整。同时，法是反复适用的，在其生效期间，法可以对其指向的对象反复适用，而不是仅适用一次。

（二）秩序与正义

法的两个最基本的概念为秩序和正义。它们是理解法律制度的形式结构及其实质性目的所不可或缺的。^[1]

1.秩序

一方面，秩序多被用来描述法律制度的形式结构。本书所使用的秩序概念，意指在自然进程和社会进程中都存在着某种程度的一致性、连续性和确定性。另一方面，无序概念则表示存在着断裂和无规则的现象，表明为从一个事态到另一个事态的不可预测的突变情形。

历史证明，凡是在人类建立了政治或社会组织单位的地方，他们都曾力图防止出现不可控制的混乱现象，也曾试图确立某种始于生存的秩序形式。这种要求确立社会生活有序模式的倾向，绝不是人类所作的一种任意专断的或“违背自然”的努力。对历史的研究似乎可以表明，有序生活方式要比杂乱生活方式占优势。在正常情形下，传统、习惯、业经确立的惯例、文化模式、社会规范和法律规范，都有助于将集体生活的发展趋势控制在合理稳定的范围之内。

大多数人在安排他们各自的生活时都遵循某些习惯，并按照一定的方式组织他们的活动和空闲时间。在一个现代的文明国度中，被制定来确保重大社会进程得以平稳有序的进行的官方与非官方的规定，其数量之大，浩如烟海。于是，我们必须认真地发挥法律的秩序作用，以防止有人采用专断的和完全不能预见的方法去对待他人，这些方法必定会对社会生活产生令人不安的负面影响。

2.正义

法的秩序要素所关注的是一个群体或政治社会对某些组织规则和行为标准的采纳问题。这些规则和标准的目标在于给予为数众多又略显混乱的社会群体活动以某些模式和结构，从而避免发生失控的动乱。从这样一个角度观察，法的秩序概念所关涉的是社会生活的形式而不是社会生活的实质。对某一法律制度在结构上的特征所作的描述，并未告诉我们有关构成法律架构的规范和制度性安排所具有的内容以及所会产生的实际后果。

在更深层次分析，采纳那些为人们的预期提供一定程度安全保障的程序性规则，并足以创造一个令人满意的社会生活样式。一个家庭，完全可以实施这样一种秩序，该家庭的所有决定都委托给最年幼的孩子来做，而且家庭全体成员必须切实遵守他做出的决定。

于是，对于法的性质的探讨转移到作为规则大厦组成部分的规则、原则和标准的公正性与合理性之上。查士丁尼《民法大全》提出的一个著名的正义定义，其表述如下，“正义是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。从正义的主观维度分析，它被认为是人类精神上的某种态度、一种公平的意愿和一种承认他人的要求和想法的意向。从客观角度入手，给予每个人以其应得的东西的意愿是正义概念的一个重要和普遍有效的组成部分。正义所关注的是法律规范和制度性安排的内容、在增进人类幸福与文明建设方面的价值。从最为广泛和最为一般的意义上讲，正义的关注点可以被认为是一个群体的秩序或者一个社会的制度是否适合于实现其基本的目标。满足个人的合理需求和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会凝聚程度，这些维系文明的社会生活所必须的东西，也就是法的正义概念的目标。

值得注意的是，社会正义观的改进和变化，常常是法律改革的先兆。正义相较于秩序，更有资格成为衡量法律之善的制度。正义的要求，还扩展到防止不合理的歧视待遇、禁止伤害他人、承认基本权利和义务、提供在职业上自我实现的机会等。

二、法的价值

（一）自由

卢梭认为，“人人生而自由，却不得不在枷锁之中。”可见，整个法和正义的社会观是以自由观念为核心而建构起来的。法律的价值不是废除或者限制自由，而是保护和扩大自由。以卢梭为代表的哲学家对自由的呼吁，在各国的政治实践中一直都备受关注。在当今世界的许多国家中，法律都承认公民的某些基本自由。这些基本自由通常包括自由表达的权利、自由结社的权利、获得财产的权利和缔结合约的权利。(www.xing528.com)

这些权利会得到宪法的保护，上述权利的核心内容不可以被立法或行政法令所违反，是依法行政的重要价值指引。

另一方面，不能将自由看做法的一种绝对的和无限制的权利。任何自由都容易为个人和群体所滥用，因此，为了整体性的社会福利，自由必须受到某些限制，这也是法律体系的经验。如果不能对自由加以规制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者。比如，无限制的经济自由将会导致垄断的产生。从这个维度立论，普遍的社会成员处于种种原因，通常乐意使他们的自由受到某些对社会有益的控制。现代社会生活日趋增长的复杂性以及各种相互抵触的社会力量间的冲突，使法律在某些情形下为了公共利益而对自由进行分配或限制具有了必要性。

进入21世纪以来，对于自由的认识和思考越发深刻，追求和实现自我目标的自由越发得到法的关注。自由不只是排除外部约束和免受专断控制，而且还包括在自身事业中发挥个人的天赋和习得的技术的机会。社会成员可以完全不受强制性约束，可以完全不受非法律性的条框的桎梏，但是如果社会不为他提供符合其能力的有益工作和建设性活动的机会，那么他也同样不会感到自己是个真正自由的人，法律始终是增进自由各种发展性内涵的重要力量。

（二）平等

从历史的角度看，法律在增进人与人之间的平等和群体与群体之间的平等方面发挥过显著的作用。为法律而斗争，在许多情形下都是为了消除一种法律上的或为习惯所赞同的不平等安排而展开的。因为这些不平等安排既没有事实上的基础也缺乏理性。自有文字记载的历史以来，所有重大的社会斗争和改革运动都是高举正义大旗反对实在法中某些被认为需要纠正的不平等规定的。

从概念角度看，平等是一个具有多种不同含义的多形态概念。它所指的对象可以是政治参与的权利、收入分配的制度，也可以是弱势群体的社会地位和法律地位。从范围角度看，平等涉及法律待遇的平等、机会的平等和基本公共需求的平等。

从法律的角度看，平等指的是“凡为法律视为相同的人，都应当以法律所确定的方式来对待”。当我们宣称不能将诸如种族、性别、宗教、民族背景和意识形态信念等因素作为立法分类的标准时，在迈向平等的道路上就又前进了许多。从依法行政的角度看，如果享有实施与执行法律职能的机关、团体能够做到，使赋予平等权利同尊重这些平等权利相契合，那么一个以权利平等为基础的社会秩序，在通向消灭歧视的道路上就有了长足的进展。在更深层次，法律的平等价值实现了对于基本权利的承认，但有可能只是提供了行使这些权利的一种形式机会，而非实际机会。比如，受教育权的平等享有，首先取决于是否存在着足够数量的教育机构以及这些机构所确立的收费标准。

于是，有关法的平等价值的体现转化为这样一个命题：一个社会在面对因形式机会与实际机会脱节导致问题时，会采取怎样的同等对待办法。从我国的实践看，一般会以确保基本需求的平等去补充基本权利的平等，在一定程度上赋予社会弱势群体应对生活急需的境况的特权。旨在实现这一法的终极价值的政策包括颁布最低限度工资法、建立福利制度等。

（三）安全

安全在法的价值体系中具有派生性和从属性：安全有助于使人们享有诸如生命、财产、自由和平等等其他价值的状况稳定化并尽可能延续这种稳定化状态。此外，法律还力图保护人的生命和肢体，预防家庭关系遭到来自外部的侵害并对以上侵害行为规定了救济手段。再者，法律在创立防止国内混乱的措施和预防外国入侵的措施方面同样发挥了重要的安全作用。无疑，在巩固国家、社会和个人通过合法手段获得的自由和平等方面的进展的进程中，法律自始至终都在践履着一种重要的安全功能。换种说法，法律对于权利而言是一种稳定器，而对于失控的权力或者权利而言则是一种安保行的抑制剂。与前述的自由、平等价值比较，安全所关注的，旨在减少任意变化的频繁度，其初衷与落脚点在于保障今天做赋予的权利不会再明天被剥夺。

在现代生活中，为法律日益关注和承认的还有另一个安全问题。某些公害、风险和变化，一般来讲是伴随着人的生活而存在的，特别是在当代科技社会的日常生活中广泛存在。其中，渐渐成为热点的是老龄化、疾病、事故和事业。现在的社会保障制度的目的，就是在于缓和常常伴随上述偶然事件而出现的经济困难。

对于法的安全价值，还需要辩证看待。如果法律的发展过度侧重安全，那么整体的发展可能会受到抑制或妨碍，因为某种程度的压力、风险和不确定性往往是作为一种激励因素在起作用的。一种合理的稳定生活是必要的，否则杂乱无序会使社会四分五裂；然而稳定性必需常常为调整留出空间。我们应该注意这样一种分寸，在个人生活和社会生活中，一味强调安全，只会导致停滞，最终还会导致衰败，我们必须继续坚持改革事业，坚持加快转变经济发展方式才能继续推进安全，拒绝推进改革和发展则会导致不安全和社会分裂。

（四）公共利益

通过法律增进自由、平等和安全，上述三个价值中没有一个价值是应当得到无限承认和绝对保护的。也就是说，在依法行政的实践活动中，赋予自由、平等和安全以最高价值的角色时，不应该贬低其他值得法律秩序增进的价值的重要意义。处于依法行政一线的公务员往往有这样一种直观感受，在自由、平等和安全这三个价值之间常常会发生冲突，一项旨在保护一般安全的法律，必定要削弱自由。一项旨在扩大个人自由的法律，也有可能会减少广大人民群众在免受犯罪行为侵犯方面的安全。

一个旨在实现正义的法律制度，会试图在自由、平等和安全方面创设一种切实可行的综合体和和谐构架。在这样一种情形下，法律提出了这样一个要求，即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与公共利益相一致。它意味着在分配和行使个人权利的时候不可以超越外部界限，否则全体国民都将蒙受严重损害。

三、法与其他社会规范

虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但是在任何社会中，仅仅凭借法律这一社会控制力量显然是不够的。在实际的社会生活中，在依法行政的公共管理过程中，还存在一些能够指导或引导人们行为的其他工具，这些工具是在实现社会目标的过程中用以补充或部分替代法律手段的。这些工具包括权力、行政、道德和习惯。值得注意的是，从操作层面看，权力在一定程度上与行政重迭，而道德有时又与习惯溶为一体，要将法律同以上其他社会规范从概念上分开，不是容易的事情。

（一）法律与权力

马克斯·韦伯认为，权力是“这样一种可能性，即处于某种社会关系内的一个行动者能够不顾抵制而实现其个人意志的可能性，而不论这一可能性所依赖的基础是什么。”按照韦伯的定义，立法机关表决通过一项有效的法律时，或者当人民法院作出一项具有约束力的终审判决时，一次广义上的权力已经得以运用和施展。

从法律的基本作用看，其旨在约束和限制权力，而不论这种权力是私人权力还是公共权力。在依法治国的领域内，权力的自由行使受到规则的阻碍，这些规则迫使掌权者按一定的行为方式行事。一个切实可行并有效的社会主义特色法律体系必须以人民大众的广泛接受为基础，而不满和反对现象所标示的则是法治的病态而非常态。

另一方面，在权力和自由裁量权方面，始终会存在一些法律所不能或者只能部分渗透于其间的开放领域。作为具有现代文明的政治国家，即不是以无限权力的统治为特点，也不能将严格的规范控制作为其符号。

所以，一个社会的典型情况，表现为权力与法律的某种相互渗透。一方面，由于法律对无限制行使权力的做法设置了障碍，并试图维持一定的社会均衡，所以在很多方面我们把法律视为社会生活中的一种限制力量，它所寻求的是政治和社会领域中的和平和一致。发达的法律制度通过在个人、集体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。另一方面，法律为社会秩序稳定有序建立的制度，使得该制度具有一定的滞后惰性，所以法律往往落后于时代。于是，法律制度中真正有深远意义的变化通常来自外界：人们往往是通过行使政治权力以推进立法行动而实现这些变化的，同时，这些变化愈深刻，权力在实现这些变化方面的作用也就可能愈大。比如与封建时代彻底决裂的《法国民法典》，如果没有一个强有力的行政长官拿破仑施加压力，是否能够被制定成法律，颇成问题。

（二）法律与行政

行政是为了实现某个私人目的或公共目的而在具体情形中对权力的行使。为了将其与上述的广义权力区别开来，本文所言行政通常所涉及的是对某种财产、公司、政府机构或其他形式的私人企业和政府企业的管理，也就是说，一方面，是指社会组织内部的私人行政；另一方面，政府官员为了公共利益而采取的依法行政措施，则是公共行政领域的情形。

作为社会规范，法律与行政的区别，实际上将我们引向如何将公共行政与行政法区别开来这一问题的讨论。行政法所关注的并不是传达任何形式的国家意志。它所关心的是法律制度对于政府公务员和行政机构行使自由裁量权所作的约束。

当然，在一个日新月异发展着的信息社会中，能够高效地管理公共事务，有必要要加强行政控制。对于有效地实现某个重要社会目的来讲，为行政规范留出相当的自由裁量权余地，也许是至关重要的。

（三）法律与道德

一般认为，法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。也就是常说的，道德是自律的，法律是他律的。与法律要求人们服从外部的规则和法规不同，道德诉诸于人的良知。道德命令要求人们根据高尚的伦理责任感而行事。

法律中存在一些道德规范并不起任何重要作用的广泛领域。技术性的程序规则、流通票据的规则以及政府组织规划的细节，一般都属于这一类。在这些领域中，指导法律政策的观念是程序便利性，而不是道德信念。

道德和法律也有交集。一方面，他们控制的领域在部分上是重叠的。另一方面，一些公认的道德原则的约束力的增强，是通过将它们转化为法律规则而实现的。禁止杀人、强奸、抢劫和伤害人体，制止在合同缔结和履行过程中欺诈等，都是讲道德观念转化为法律规定的实例。

（四）法律与习惯

习惯是为各种社会群体所普遍遵守的行动惯例或者行为模式。原始法律在很大程度上是以习惯规则为基础的，而且这些规则并未得到立法者的颁布，或者并未得到法官书面形式的肯认。这一系列习惯，完全有可能被整合进和编入法律体系之中，而且违反它，就会受到法律制度所使用的典型制裁方式的惩罚。

被整合的习惯，已经构成习惯法。习惯法是独立于国家制定法之外，依据某种社会权威和社会组织，具有一定强制性的行为规范的总和。在现代法律体系中，习惯法的作用大大减弱了，在其他主要法律体系，习惯法也已经不是主要渊源。但是，习惯法仍然在一个国家的法律体系中扮演着不可或缺的角色，尽管它尚未得到立法机关或者司法机关的正式颁布。