商标法的主要内容，商标权的客体

二、商标法的主要内容

案例2：小明大学毕业后，经过几年打拼，在A市开办了一家生产经营按摩器材的公司，2001年1月开始在其生产的产品上使用“常乐”文字商标。乙公司位于B市，也经营按摩器材，于2001年3月使用“常乐”文字商标。两家公司的商标均未注册。

2001年6月，小明发现市场上有按摩器材使用“常乐”商标，连字体都和自己使用的“常乐”基本一致，经查发现是乙公司生产的产品；乙公司此时也发现小明的公司在使用“常乐”。双方均要求对方停止使用商标，但未能达成一致。于是小明赶紧于2001年6月30日向商标局申请注册“常乐”商标使用于自己生产的按摩器材之上，乙公司也于2001年6月30日申请“常乐”商标注册。

商标局于2001年9月1日核准了小明公司的“常乐”商标注册，驳回了乙公司的“常乐”商标注册申请。在此之后，乙公司就将商标改为“长乐”，使用在自己的产品及其包装上。由于乙公司的产品质量不错，市场销量很好。

小明公司认为乙公司使用的“长乐”和自己公司的注册商标“常乐”读音相同，意义相近，侵犯自己的商标专用权，于是要求乙公司停止使用，但乙公司未予理会，继续使用“长乐”商标。看到乙公司的产品销量很好，小明一气之下，将自己公司生产的产品一部分仍打上“常乐”注册商标，另一部分打上“长乐”注册商标进行销售，当月销售业绩大幅上升。

有关部门责令小明公司限期整改，小明认为乙公司侵权在先，拒绝改正，商标局于是于2002年2月1日撤销了小明公司的注册商标。乙公司随即于2002年6月1日提出“长乐”商标的注册申请，却未能得到商标局核准。

小明痛定思痛，认真反省，加强产品质量，产品越做越好。2003年2月1日，重新向商标局申请注册“常乐”商标，并于3月得到商标局核准。而此时，乙公司因内部质量管理出现问题，产品销量大不如前。2004年，乙公司被小明公司兼并。小明公司的产品销量连续几年排在全国同类产品的前列。另一家生产按摩器材的丙公司欲请求小明公司许可其使用“常乐”商标，派人前来小明公司洽谈。

小明决定加强商标管理和利用注册商标继续扩大产品知名度，为了防范其他公司侵权，决定同时注册“长乐”商标；公司拟扩大经营范围，同时申请将“常乐”注册商标使用到其他商品之上，并申请将“常乐”认定为驰名商标。

该案例涉及商标注册及使用过程中的一系列问题内容，以下结合《商标法》的规定，对有关内容作介绍。

（一）商标权的客体

商标权的客体是什么？未注册商标能否得到商标法保护？

能够获得商标权，得到商标法保护的，是经商标局核准的注册商标。《商标法》规定，商标注册采用“自愿注册”与“强制注册”相结合的原则。烟草制品和人用药品这两种商品关乎居民的生命健康，必须使用注册商标，禁止未使用注册商标的烟草和人用药品在市场上销售。其他商品由生产经营者自愿申请注册，可以使用未注册商标。但是未注册商标不受商标法保护，他人使用相同或近似商标，不构成商标侵权行为，但可以依照反不正当竞争法获得一定的保护；另外，使用未注册商标不得与他人的注册商标相混同，即不得在同种或者类似商品上，使用与他人注册商标相同或者近似的商标，否则构成商标侵权行为。

本案中刚开始小明公司和乙公司使用的均为未注册商标，不能得到商标法的保护。两公司只能尽快申请商标注册，一旦注册，则对方使用的未注册商标与自己的注册商标发生混同，有权要求对方停止使用。

（二）注册商标应具备的条件

注册商标应具备哪些条件？单纯的文字商标——“常乐”，是否具备商标法规定的注册商标的要素？

商标的区分功能和象征作用，要求用作商标的标志应为人们所感知，进而借以识别和选择产品。以视觉感知是最普遍的方法，因此，商标大都为视觉可感知的平面形象，如文字、图形、数字或者文字图形的组合商标；其次，还有立体标志和颜色组合的标志。我国《商标法》第8条规定：任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。

根据《商标法》第8条的规定，以文字作为构成要素的商标是可以申请注册商标的。但是商标法第9条还规定，注册商标除了要具备商标法第8条规定的构成要素之外，还应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。由此，我们得出申请注册商标需具备两个积极条件，一是可视性，二是显著性。这样，就将不具有可视性的声音商标、嗅觉商标排除在注册商标之外；另外也将一些易与他人注册商标混淆的不具有显著性的商标也排除在外。

此外，商标法还规定了注册商标的消极条件，即注册商标中不得具有的要素。

根据《商标法》第10条规定，下列标志不得作为商标使用：（1）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、军旗、勋章相同或者近似的，以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称、图形相同的；（2）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或者近似的，但该国政府同意的除外；（3）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；（4）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；（5）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；（6）带有民族歧视性的；（7）夸大宣传并带有欺骗性的；（8）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。此外，县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

以上属于绝对禁止的标志，除了特别指出的例外情形，上述标志不得作为商标使用，更不能作为商标申请注册。

《商标法》第11条还规定了相对禁止的标志，所谓相对禁止，是指一般不能作为注册商标使用，但具备一定条件也可以申请商标注册。其具体包括以下几种情形：（1）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（2）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的；（3）缺乏显著特征的。以上所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

（三）商标注册中的先申请原则

案例中两公司于同日申请注册“常乐”商标，商标局为何核准小明公司的注册申请？

我国对于商标权的授予，是采用“申请在先”和“使用在先”相结合的原则。我国《商标法》第29条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”

案例中两公司都申请“常乐”，且是同日申请，视为同时申请，商标局初步审定使用在先的商标。小明公司使用在先，因此商标局核准该公司的注册申请符合法律规定。不过需要注意，按照《商标法实施条例》第19条的规定，申请人应当自收到商标局通知之日起30日内提交其申请注册前在先使用该商标的证据。

如果两公司同日使用的“常乐”，又该如何处理呢？根据《商标法实施条例》的规定，此时应由各申请人自收到商标局通知之日起30日自行协商，并将书面协议报送商标局；不愿协商或者协商不成的，商标局通知各申请人以抽签的方式确定一个申请人，驳回其他人的注册申请。

（四）商标注册中的单一性原则

我国商标注册和管理实行分类申请原则，即一类商品一件商标一份申请的原则。申请注册商标，必须按照商品国际分类表进行分类，指定注册商标使用于何种产品之上。根据我国《商标法》第20、第21条的规定，商标注册申请人在不同类别的商品上申请注册同一商标的，应当按商品分类表分别提出注册申请；注册商标需要在同一类的其他商品上使用的，应当另行提出注册申请。

由此可见，小明不得将自己的注册商标“常乐”直接使用在本公司生产的其他商品之上，应当另行提出注册申请，待核准后方可使用。

（五）联合商标

小明公司的意图是希望在同一种或类似商品上注册一个或一个以上与已注册商标（正商标）近似的商标，这种商标在商标法理论上称为联合商标。注册联合商标的目的，相对于正商标而言，是为了防止自己的正商标（一般为名牌商标）被他人影射仿冒。如国外一家生产食品的厂商，因“乐口福”商标享有盛名，而又申请注册了“乐福口”、“口乐福”、“口福乐”、“福口乐”等商标。我国杭州娃哈哈集团公司的“娃哈哈”商标，是近几年声誉鹊起的响亮商标。为了防止“娃哈哈”商标被他人影射和仿冒，该公司先后申请注册了“哈哈娃”、“哈娃娃”、“娃娃哈”等几个商标。(www.xing528.com)

我国商标法并没有规定联合商标的内容，但不少厂商实际上已经运用了联合商标的策略，发挥联合商标的作用。事实上，联合商标不一定都使用，但我国商标法规定，注册商标连续满三年不使用，商标局有权撤销该商标的注册，这个矛盾需要妥善解决。在现行法律没有修改之前，可以采取广告的方式对这些商标加以“使用”。根据商标局的解释，只要在国家批准的正式出版的刊物上作了广告，那么，被广告的注册商标就视同已被“使用”。

由此可见，我国商标法并未禁止联合商标，只是小明公司需要注意注册了联合商标以后如何维持联合商标的问题。

（六）注册商标的撤销

根据我国法律规定，商标一经获得注册，其使用人不得进行随意改变，因为商标往往表示着某种商品的质量，某个企业的信誉，对消费者起着导购作用，而在本案中，小明公司将自己的部分产品的注册商标擅自改成“长乐”，已违反了《商标法》的规定。根据《商标法》第44条之规定：“使用注册商标，有下列行为之一的，由商标局责令限期改正或者撤销其注册商标：（一）自行改变注册商标的；（二）自行改变注册商标的注册人名义、地址或者其他注册事项的；（三）自行转让注册商标的；（四）连续三年停止使用的。”

本案中，小明公司擅自更改注册商标，经商标局责令限期改正仍拒不改正，故商标局可以依法撤销其注册商标。

商标对于消费者来说，意义重大，起着导购的作用，往往会形成认牌购物的消费习惯和消费心理。一个商标被撤销后在短时期内再被核准注册，易引起消费者的误认，鉴于此，我国《商标法》第46条规定：“注册商标被撤销的或者期满不再续展的，自撤销或者注销之日起一年内，商标局对与该商标相同或者近似的商标注册申请，不予核准。”

在本案中，小明公司的“常乐”注册商标被撤销时间为2002年2月1日，乙公司提出“长乐”商标注册申请时间为2002年6月1日，尚未满一年，而“长乐”与“常乐”近似，故乙公司提出的注册申请显然不能被核准。

（七）注册商标的转让和许可使用

转让注册商标和许可他人使用注册商标，是商标权人享有的重要权利，我国《商标法》第40条也规定了注册商标的使用许可制度。“商标注册人可以通过签订商标使用许可合同，许可他人使用其注册商标”，这就是商标使用许可制度的法律表述形式。

实践中，通常有独占许可、独家许可与普通许可三种许可形式。在独占许可情况下，商标权人通过许可合同的形式允许他人独占使用其注册商标，许可人不得再与任何第三方签订许可合同，并且，许可人自己也不得使用该商标。而在独家许可的情况下，许可人自己则可以使用同一商标。在普通许可的情况下，许可人在许可被许可人使用其商标的同时，自己也可以使用同一商标，并且还可再以同样的条件许可第三人使用同一商标。商标的使用许可只适用自愿许可，不适用强制许可。其原因在于商标本身并不是技术方案，其功能在于认知、品质保障、广告功能，不会造成技术的绝对垄断，因此不存在专利法中的专利强制许可制度。

在商标许可使用合同中，许可人最主要的权利是获取许可使用费，主要的义务是允许被许可人使用注册商标。同时《商标法》还规定了法定义务，即许可人应当监督被许可人使用其注册商标的商品质量。被许可人应当保证使用该注册商标的商品质量。经许可使用他人注册商标的，必须在使用该注册商标的商品上标明被许可人的名称和商品产地。之所以做出这样的规定，主要是为了维护消费者的利益。

此外《商标法》第40条还规定，商标使用许可合同应当报商标局备案。

至于商标权的转让，我国《商标法》规定了较为严格的程序。《商标法》第39条规定：转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。受让人应当保证使用该注册商标的商品质量。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。

（八）侵犯注册商标行为的认定及侵权责任的承担

经过注册后的商标，商标权人享有注册商标专用权。根据商标法第52条的规定，下列行为均属侵犯注册商标专用权：

（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

乙公司使用的“长乐”与小明公司的“常乐”注册商标读音相同，意义相近，又用于同种商品——按摩器材之上，因此构成侵犯注册商标专用权的行为。

对于商标侵权行为，根据《商标法》第53条的规定，可以首先由当事人协商解决；不愿协商或者协商不成的，商标注册人或者利害关系人可以向人民法院起诉，也可以请求工商行政管理部门处理。工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的，责令立即停止侵权行为，没收、销毁侵权商品和专门用于制造侵权商品、伪造注册商标标识的工具，并可处以罚款。当事人对处理决定不服的，可以自收到处理通知之日起十五日内依照《行政诉讼法》向人民法院起诉；侵权人期满不起诉又不履行的，工商行政管理部门可以申请人民法院强制执行。进行处理的工商行政管理部门根据当事人的请求，可以就侵犯商标专用权的赔偿数额进行调解；调解不成的，当事人可以依照《民事诉讼法》向人民法院起诉。

此外对侵犯注册商标专用权的行为涉嫌犯罪的，工商行政管理部门应当及时移送司法机关依法处理。

（九）驰名商标的特殊保护

所谓驰名商标，是指在市场上享有较高声誉并为公众所熟悉的商标。依照法律规定，下列商标可以被认定为驰名商标：（1）已在国家商标局申请注册并符合法律规定条件的商标；（2）虽然未在国家商标局申请注册，但经过使用后符合法律规定条件的国内外商标。也就是说从修订后的现行商标法来看，申请驰名商标认定的未必已经是注册商标。

认定驰名商标可以通过行政途径由商标局认定，也可以在涉讼时由人民法院认定。

商标局或者人民法院在认定驰名商标时，根据《商标法》第14条的规定，应当考虑下列因素：（1）相关公众对该商标的知晓程度；（2）该商标使用的持续时间；（3）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（4）该商标作为驰名商标受保护的记录；（5）该商标驰名的其他因素。需要注意的是，各国认定驰名商标的标准不尽相同。

驰名商标保护的主题是扩大保护范围。驰名商标所有人的禁止权，不限于类似商标上的近似使用，而是扩展至非类似商标的使用，并有权禁止非商标商业标志的使用。驰名商标所有人有权禁止第三人将驰名商标注册为企业名称、域名或作为商品名称使用，成为特别保护的内容之一。

此外，对驰名商标的保护还体现在商标注册程序、商标无效程序和商标使用几个方面。

根据《商标法》第13条的规定，就相同或者类似商品申请注册的商标，是复制、模仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用；就不相同或者不相类似商品申请注册的商标，是复制、模仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。已经注册的，驰名商标所有人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的不受5年的时间限制。

将与驰名商标相同或近似的文字作为企业名称一部分使用且可能引起公众误认的，工商行政管理机关不予登记；已经登记的，驰名商标所有人可以自知道或者应当知道之日起两年内，请求工商行政管理机关予以撤销。

（十）注册商标的有效期问题

《商标法》第37条规定，注册商标的有效期为十年，自核准注册之日起计算。第38条规定：注册商标有效期满，需要继续使用的，应当在期满前六个月内申请续展注册；在此期间未能提出申请的，可以给予六个月的宽展期。宽展期满仍未提出申请的，注销其注册商标。每次续展注册的有效期为十年。续展注册经核准后，予以公告。

我国《商标法》对于续展的次数并无限制，也就是说商标权人可以不断申请续展，持续地、永久地拥有注册商标专用权，法律之所以如此规定，是因为商标主要是一个品牌，本身并不是技术方案，长期拥有并不会造成事实上的垄断，相反可以造就更多的知名商标、百年品牌，对于促进产品质量也是大有裨益。