专利法的主要内容，专利法的保护对象

二、专利法的主要内容

案例1：小明大学刚毕业，到某高校自动化研究所工作，其本职工作是从事行政管理，但自己很喜欢学习和研究机械设计。一次，小明去一个工厂联系工作时，得知该厂研制“电烤箱电子控温器”未获成功，即萌发了研制“电烤箱电子控温器”的设想，于是自筹资金，利用业余时间在自家的电烤箱上做分析试验。小明的同事小牛是该所的工程师，主要从事电子设备的电路结构设计和研究，也很关注小明的发明创造，在设计过程中为小明提供了不少好的建议。

小明经过半年的研制，形成了技术设计和实施方案。为取得比较好的效果，小明拿出几个月的存款，委托小牛按其要求，搭试一个温度取样器性能样机电路板。小牛为小明搭试了一个试验电路板。小明经试验比较，认为该电路板电器不能用于电烤箱温控。小明翻阅了很多资料，又自行设计了一种新的电路。经用新的电路试验，取得了理想的效果。据此，小明制作出一台“电烤箱电子控温器”样机，并送到两个电烤箱厂进行实际应用测试。两厂的试验报告证明，样机性能达到设计效果。

小明的朋友小辉告诉小明，他的同事也正在研制“电烤箱电子控温器”，让小明赶紧申请专利来保护自己的发明创造。小明的发明能否取得专利权、申请专利权需要经过哪些程序、专利权能对小明的发明创造提供怎样的保护呢？以下结合《专利法》的规定对相关内容略作介绍。

（一）专利法的保护对象

在技术岗位上工作的工作者，做出了发明创造，希望通过申请专利来保护自己的权益，这是最基本的意识。但是要申请专利，首先应知道自己所做出的发明创造是否属于我国专利法保护的对象。

根据我国《专利法》第2条的规定，可以申请专利的发明创造包括发明、实用新型、外观设计。那么，什么是发明、实用新型、外观设计呢？

1．发明

《专利法实施细则》第2条第1款规定，专利法所称发明，是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。由此可见，发明包括产品发明、方法发明以及产品和方法的改进发明。那么，具备什么条件才能称作发明呢？

第一，发明应当是创新。如果仅仅重复现有技术，甚至将现有技术变劣的方案，不能被称作专利法意义上的发明。

第二，发明必须利用自然规律或自然现象。比如，财务结算办法、体育比赛规则、逻辑推理法则以及数学运算方法等，由于没有利用自然规律和自然现象，故而不应视为专利法所称的发明。另外，违背自然规律的创造也不是发明，比如违背热力学第二定律的各种永动机不能称其为发明。还有，自然规律本身也不是发明。尽管日常生活中常常将“科学发现”与“技术发明”混为一谈，但事实上这是两个截然不同的概念。“发现”的对象是自然规律或者自然现象，而发明的对象则是技术方案。如爱因斯坦因发现光电效应和提出狭义相对论而获得诺贝尔物理学奖，这里的光电效应是自然现象，狭义相对论则是科学理论，属于自然规律。在瑞士专利局工作多年的爱因斯坦深知，他对人类的这些贡献不属于专利法所称之发明，不能申请专利。他向美国和英国专利局申请专利的却是他发明的“新型冷冻机”和“可自动调节的照相机”，而这些都是比较典型的发明。再比如，科学家发现行星、恒星、发现历史古迹等，都不能成为发明，只能叫做发现。

第三，发明是具体的技术方案。所谓具体，是指发明必须能够实施，达到一定效果并具有可重复性。如果仅仅停留在思想，无法在现实的技术应用中付诸实施，也不能称之为发明。

我国专利法之所以将发明划分为产品发明和方法发明，是因为产品和方法在授予专利后，其权利效力范围有所不同。依照我国专利法，若专利权是产品专利的，则专利权人有权禁止他人未经其许可为商业目的制造、使用、许诺销售、销售以及进口专利产品；若专利权是方法专利的，则专利权人有权禁止他人未经其许可为商业目的使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售或者进口用该专利方法直接获得的产品。至于改进发明，它可能分属于产品的改进发明或者方法的改进发明。如爱迪生发明了电灯，这是一个产品发明，而通用电气公司用充入惰性气体的方法大大延长了电灯的使用寿命，使得电灯得以真正推广，那么，通用电气公司所作的就是一个方法改进发明。

2．实用新型

《专利法实施细则》第2条第2款规定：“专利法所称实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。”这种新的技术方案能够在产业上制造出具有使用价值和实际用途的产品。习惯上将实用新型称之为小发明。

实用新型同发明一样，也是一种解决技术问题的新方案，但二者存在较大的区别：

第一，二者技术方案的范围不同。这一点由二者的定义可以看出。发明是对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案，对于符合要求的各种新产品和新方法都可以授予发明专利；而实用新型只适用于定形产品，不适用于不定型产品（如气体、液体、粉末状的产品），更不适用于方法。

第二，二者创新水平的要求不同。实用新型技术创新水平的要求比发明低，如《专利法》对发明专利的创新要求是“有突出的实质性特点和显著的进步”，而对于实用新型专利则只要求“有实质性特点和进步”即可。

第三，审查程序不同。对发明专利申请采用延迟的实质审查制度，而对实用新型专利申请实行形式审查制度。申请发明专利所花费的时间比实用新型多，难度也比实用新型大得多。

第四，保护期限不同。对发明专利的保护期限为20年，而实用新型的保护期仅有10年。

所以，对于发明创造人来讲，如果一件产品的发明创造申请发明专利较为勉强或者出于时间、经济的成本考虑，可以退而求其次申请实用新型专利，这样能够节约成本，有利于及时推广技术以获得效益，当然付出的代价就是实用新型专利的保护期限只有10年。

3．外观设计

《专利法实施细则》第2条第2款规定：“专利法所称外观设计，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。”从外观设计的概念可以分析出外观设计的特点：

第一，外观设计必须以产品为依托，离开具体的工业产品不能构成专利法所称的外观设计。对那些游离于某一具体产品之外的设计，充其量只能认为是一件美术作品，可以受到著作权法的保护，不能作为外观设计受到专利法保护。

第二，外观设计以产品的形状、图案和色彩等为构成要素，以视觉美感为目的，而不去追求实用功能，这是外观设计与发明和实用新型的最大差异。而且这种美感并无客观标准，不需要从艺术高度去评价，而是从更广泛的意义上去理解。

为便于大家理解，我们以铅笔为例让大家领会发明、实用新型、外观设计之间的差异与联系。以前没有铅笔，有人发明了铅笔，此时铅笔可以作为产品申请发明专利；后来有了铅笔，有人又将原来普通的圆柱形铅笔设计成了今天我们常用的六角形的铅笔，这种造型既有美感，又有实用价值（可以防摔），因此既可申请实用新型，又可申请外观设计专利。两相比较，还是申请实用新型为佳。因为外观设计仅仅保护这种造型，并不保护这种造型所达到的实用目的的技术特征，假如有人生产了五角形或其他多角形铅笔，只要不是六角形，则不构成侵犯外观设计专利权，但是这种做法却可能侵犯实用新型专利权。

另外根据《专利法》第25条规定，以下各项智力成果不授予专利权：（1）科学发现；（2）智力活动的规则和方法；（3）疾病的诊断和治疗方法；（4）动植物品种（动植物品种的生产、培育方法可获得专利，植物新品种可以通过行政方式获得植物新品种权）；（5）用原子核变换方法获得的物质。

结合案例来讲，小明发明的电烤箱电子控温器是一项有形产品，如果以前没有类似产品，则凭借其突出的实质性特点和显著进步，可申请发明专利；如果以前已经存在类似产品，小明只是做了一些改进，使得其功能增强，更为高效、易用，则可申请实用新型专利。

（二）职务发明创造的认定及专利权归属

小明作为单位工作人员，如果其发明创造被认定为职务发明创造，则单位享有专利申请权和获得批准后的专利权。

所谓职务发明创造，根据《专利法》第6条的规定，是指执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。

《专利法实施细则》第11条又对《专利法》第6条所称执行本单位的任务所完成的职务发明创造做出了具体的解释。是指：

1．在本职工作中做出的发明创造；

2．履行本单位交付的本职工作之外的任务所做出的发明创造；

3．退职、退休或者调动工作后1年内做出的，与其在原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关的发明创造。

《专利法实施细则》同时对《专利法》第6条所称的“本单位”和“单位的物质技术条件”也做出了界定：“本单位”包括临时工作单位；“物质技术条件”是指本单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。

从本案来看，小明是研究所的行政管理人员，搞发明创造并非其本职工作，研发电烤箱电子控温器也没有接受本单位的任务，并且不属于“主要是利用本单位的物质技术条件”所完成的发明创造，因此属于非职务发明创造。

根据《专利法》第6条第2款的规定：非职务发明创造，申请专利的权利属于发明人或者设计人；申请被批准后，该发明人或者设计人为专利权人。因此小明享有该发明创造的专利申请权和批准之后的专利权。

（三）合作发明创造的认定

专利法上所称的发明人，必须满足以下条件：第一，发明人必须是直接参加发明创造活动的人。在发明创造过程中，只是负责组织管理工作或者仅仅为有关物质技术条件的获得和利用提供了方便的人不能被认为是发明人；第二，发明人必须是对发明创造的实质性特点有创造性贡献的人。仅仅提出了发明所要解决的问题，而未对如何解决该问题提出具体的建设性意见的人，或者仅仅提出一般性意见的人，或者单纯从事辅助工作的人均不能被称为发明人。

就本案来讲，小牛虽然为小明解答过一些专业问题，同时受托为小明搭试了一个试验用电路板，但该电路板并未被采用，也就谈不上对该发明创造的实质特点做出创造性贡献，故不能成为共同发明人。

（四）专利权的获得

专利权具有授权性特点，不能自动取得，需向专利管理机关提出专利申请，经过审查后被授予专利权。

1．专利申请(www.xing528.com)

发明人或设计人可以自行申请，也可以委托专利代理人办理。专利代理人不仅是技术专家，同时又精通专利法知识，具有充分维护申请人利益的能力。委托专利代理人后，申请人不仅在专利申请中，而且在专利实施以及有关专利诉讼中均可得到帮助。

专利申请实行书面原则，这就要求申请人为获得专利权所需履行的各种法定手续都必须依法以书面形式办理。因为专利申请是一项十分复杂的工作，既要涉及申请人的利益，还与其他从事相同、类似发明创造的人休戚相关，甚至还影响社会公益，所以书面申请原则是各国普遍适用的一项原则。

专利申请实行单一性原则，又称为一申请一发明的原则。是指一件专利申请只能限于一项发明创造。《专利法》第31条明确规定：一件发明或者实用新型专利申请应当限于一项发明或者实用新型；一件外观设计专利申请应当限于一种产品所使用的一项外观设计。要求一件专利申请仅限于一项发明创造的原因在于，如果一件专利申请案中包含来自不同技术领域的多个发明创造，将会给专利审查带来难以克服的困难，使申请案的分类、检索对比文献、实质性审查工作无法科学进行。但是考虑到发明人的发明创造之间往往有一定的关联性，他们根据一个总的构思可能会完成两个以上的发明创造。因此，《专利法》第31条又规定：属于一个总的发明构思的两项以上的发明或者实用新型，可以作为一件申请提出；用于同一类别并且成套出售或者使用的产品的两项以上的外观设计，可以作为一件申请提出。

专利申请要严格按照专利法要求提交申请文件。发明或者实用新型应提交专利请求书、说明书及其摘要、权利要求书；外观设计专利申请则需提交专利请求书、图片或者照片、简要说明、使用外观设计的产品样品或者模型。

2．专利审查

发明专利申请被受理后，专利局首先对该申请案进行初步审查。初步审查主要审查申请文件是否齐备、填写是否正确，专利申请是否明显不符合法律要求或者不属于专利法保护的对象。

初步审查合格后，予以早期公开。在专利申请日起满18个月，即在有关专利文献中予以公开，其目的是使公众可以及早自由阅读和索取有关文献，有利于公众对专利审查的监督和协助，有利于最新技术的迅速传播和利用，同时避免相同或类似发明创造人继续投入开发该技术造成社会资源的浪费。

实质审查。《专利法》第35条规定，发明专利申请自申请日起3年内，国务院专利行政部门可以根据申请人随时提出的请求，对其申请进行实质审查；申请人无正当理由逾期不请求实质审查的，该申请即被视为撤回。国务院专利行政部门认为必要的时候，可以自行对发明专利申请进行实质审查。

授权登记公告。《专利法》第39条规定，发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门做出授予发明专利权的决定，发给发明专利证书，同时予以登记和公告。发明专利权自公告之日起生效。

至于实用新型和外观设计专利的审查程序则相对简单。专利局在受理申请案后便进行初步审查。审查的内容与前面发明专利的初审内容和程序大致相同。对于符合要求的申请案授予专利权并予以公告。当然由于不进行实质审查，因而授予的专利质量水平不够高，许多不具备专利性的申请也在其中滥竽充数，但这可以通过授权后的监督程序来加以弥补。

（五）先申请原则

小明的朋友小辉为何劝小明尽快申请专利？因为专利权是一种排他性的专有权，在同一法域内，相同主题的发明创造只能被授予一项专利权，而且已经获得专利权的发明创造不能被再次授予专利权。为了解决这个问题，《专利法》规定，两个以上的人分别就同样的发明创造申请专利的，专利权授予最先申请人。这就是先申请原则。这里所说的“最先申请人”，是指申请日或者优先权日最早的人。

目前，世界上绝大多数国家都采用先申请原则，只有个别国家采用“先发明原则”。从表面上看，采用先发明原则似乎更为公平，但是在实际操作中将要花费大量的人力物力来证明，同时还不利于发明创造的及时推广，因此采用先申请原则更易操作。由此可见，在先申请原则下，申请日至关重要，发明人、设计人一定要注意及时申请专利。

专利局如何确定申请日呢？申请人直接向专利局或各代办处递交的专利申请，以收到日为申请日；如果采用邮寄申请，以申请人寄出的邮戳日为申请日。如果同日申请的，视为同时申请，由专利申请人自行协商。

但是，根据专利法规定，在专利申请日前已经制造与专利产品相同或者使用与专利技术相同的技术，或者已经做好制造、使用的准备的，依法可以在原有范围内继续制造、使用该项技术，这项权利被称为先行实施权或简称为先用权。

（六）专利权的授予条件

根据专利法第22条的规定，授予专利权的发明和实用新型，应当具备新颖性、创造性和实用性。小明的申请能否获得授权，取决于是否同时具备下面三个条件：

第一，新颖性。这是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。但是，根据专利法第24条的规定，申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，即便已经公开，但有下列情形之一的，不丧失新颖性：

1．在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的；

2．在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的；

3．他人未经申请人同意而泄露其内容的。

第二，创造性。这是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。至于有无创造性的认定，则根据该专利申请所涉技术领域的中等专业技术水平的人员的水平来判断。

第三，实用性。这是指该发明或者实用新型能够在产业上制造或者使用，并且能够产生积极效果。如果产生的是污染环境、浪费能源、用于犯罪的工具等效果，即便能够实施，也不具备实用性。

根据专利法第23条，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。

（七）专利权的内容及专利权的限制

小明获得专利权后，如何利用专利权获得收益呢？根据专利法规定，专利权人享有对专利的制造权、使用权、许诺销售权、销售权、进口权、转让权、许可权、标记权、署名权等各项权利，专利权人可以合理行使这些权利来保障自己的利益。这些权利大致可以概括为以下四大项：

1．独占权（专有权）

关于独占权，我国《专利法》第11条规定：“发明或者实用新型专利权被授予后，除法律另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。”“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造，销售其外观设计专利产品。”

2．转让权

《专利法》第10条规定：专利权可以转让。通过转让，专利权的权利主体发生变更，原来的专利权人丧失专利权；受让人取得该专利权，成为新的专利权人。专利权的转让属要式行为，即必须订立书面合同，经专利局登记和公告后，专利权的转让才能生效。依照我国《专利法》规定，全民所有制单位转让其持有的专利权的，还须报请上级机关批准。另外，中国单位或者个人向外国人转让专利的，须报经国务院有关主管部门批准。

3．许可权

许可权是指专利权人享有的许可他人实施其专利的权利。将专利技术许可他人使用，是专利权人获得收益的主要方式之一。专利权人可以视情况独占许可、排他许可、一般许可给他人使用自己的专利技术，还可以灵活地按一定时间、一定地域进行组合分别许可给不同的人使用从而获得最大的收益。需要注意的是，在独占许可的情况下，在许可合同约定的时间和地域范围内，专利权人不得再许可任何第三人以此相同的方式实施该项专利，专利权人自己也不得在此期间和地域范围内以合同约定的方式实施该专利。

4．在产品或包装上注明专利标记的权利

对于专利权人来讲，专利标记是权利不是义务，这一点不同于注册商标标记（既是权利，又是义务）。但是对于绝大多数专利权人来讲，都愿意标记，一方面起到公示作用，警示他人不得仿制自己的产品，否则构成侵权；另一方面，专利代表了一定的技术含量，还可起到广告宣传的作用，能促进产品的销售。

一般情况下，任何人未经专利权人的许可不得实施其专利，但是，由于专利制度的目的并非仅仅保护专利权人的个人利益，其终极目标是刺激发明创造活动，促进新技术的推广实施，实现产业进步。这就需要平衡专利权人的权利与公众和社会整体利益，将专利权限制在合理的范围内，使专利制度的实施达到最佳社会效益。因此，专利权人的权利不是绝对的，各国专利法都有对专利权进行限制的规定，我国专利法也不例外。

《专利法》对专利权进行限制的规定分为两种情况：一类是“不视为侵犯专利权的行为”；另一类是为防止专利权人滥用专利权，调整专利权人与社会整体利益的限制，称为“强制许可”。

根据《专利法》第63条规定，“不视为侵犯专利权的行为”包括以下几种情形：第一，专利权用尽后的使用或销售。是指专利权人制造、进口或者经专利权人许可而制造、进口的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品售出后，使用、许诺销售或者销售该产品的。第二，先用权人的实施行为。是指在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的。第三，运输工具临时过境的使用。是指临时通过中国领陆、领水、领空的外国运输工具，依照其所属国同中国签订的协议或者共同参加的国际条约，或者依照互惠原则，为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的。第四，专为科学研究和实验而使用有关专利的。此外，《专利法》第63条还规定：为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。

所谓“强制许可”，是指国务院专利行政部门依照法律规定，可以不经专利权人的同意，直接允许申请人实施专利权人的发明或实施新型专利的一种行政措施。根据《专利法》第48、第49、第50条的规定，“强制许可”包括以下三种情形：第一，未能获得专利权人许可时的强制许可。是指具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务院专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。第二，为公共利益颁发的强制许可。是指在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。第三，从属专利的强制许可。是指一项取得专利权的发明或者实用新型比前已经取得专利权的发明或者实用新型具有显著经济意义的重大技术进步，其实施又有赖于前一发明或者实用新型的实施的，国务院专利行政部门根据后一专利权人的申请，可以给予实施前一发明或者实用新型的强制许可。在依照前款规定给予实施强制许可的情形下，国务院专利行政部门根据前一专利权人的申请，也可以给予实施后一发明或者实用新型的强制许可。需要注意的是，根据《专利法》第51条的规定：依照本法规定申请实施强制许可的单位或者个人，应当提出未能以合理条件与专利权人签订实施许可合同的证明。

《专利法》第53条、第54条、第55条则规定了取得强制许可的单位和个人应承担的义务及双方争议的解决。第53条规定：取得实施强制许可的单位或者个人不享有独占的实施权，并且无权允许他人实施。第54条规定：取得实施强制许可的单位或者个人应当付给专利权人合理的使用费，其数额由双方协商；双方不能达成协议的，由国务院专利行政部门裁决。第55条规定：专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决定不服的，专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的使用费的裁决不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。

（八）专利权的保护期限

如果获得专利授权后，小明的专利权能够永久保有吗？

通过行政授权，专利权人获得了对专利技术垄断使用的权利，并因此而获得物质和精神上的利益，但是如果允许该项技术由专利权人个人永久垄断，则不利于社会的整体利益，因此在赋予专利权人专有权的同时，法律又要给予一定的限制，其精神是希望平衡个人利益和社会整体利益，因此法律规定了专利权的保护期限。至于保护期限多长为合适，各国的规定不尽相同，我国1984年《专利法》和现行《专利法》的规定也不同。1984年《专利法》规定发明专利的保护期为15年，实用新型专利权和外观设计专利权的保护期限为5年，期满前专利权人可申请续展3年。现行《专利法》延长了专利的保护期限以更好地鼓励发明创造，规定发明专利保护期为20年，实用新型和外观设计专利的保护期为10年，均自申请日起算，期满以后不得申请续展。

因为专利权存在保护期的问题，对于从事发明创造的人来讲，是否申请专利则需要认真权衡。如果不申请专利，可以作为技术秘密加以保护，没有保护期限的限制，但是保护力度不强，一旦泄密或者别人也研发出来以后无法禁止他人使用该技术；申请专利保护以后，技术需要公开，但可以获得一定时期的垄断使用权，一旦期限届满，将成为人类社会的公共财富，可以自由使用。也正因为如此，国内知名的酒业如五粮液、泸州老窖、茅台等的核心酿造与勾兑技术均未申请专利，通过严格的保密措施得以代代传承。