正当防卫和紧急避险的分析介绍

三、正当行为

刑法中的正当行为，是指客观上造成一定损害结果，形式上符合某些犯罪的客观要件，但实质上既不具备社会危害性，也不具备刑事违法性，因而不承担刑事责任的行为，如正当防卫、紧急避险，执行职务或命令、职业冒险行为、被害人承诺或自愿等等。限于篇幅，本章仅讨论我国刑法中有明文规定的正当防卫和紧急避险两种行为。

（一）正当防卫

案例9：犯罪嫌疑人王某，男，25岁，初中文化，个体户，暂住丰都县三合镇新凯路。2003年10月15日因涉嫌故意伤害罪被公安机关刑事拘留。2003年10月14日晚，王某同其好友马某等三人到县城的“豪都歌城”娱乐唱歌，期间，王某与该歌城服务小姐杨某有过一点小口角。之后，杨某便打电话告诉其男朋友罗某，称自己在歌城被人欺负了。罗某闻讯遂随身带上砍刀一把并约数人来到该歌城外的坝子处，等候殴打王某。不久，王某一行出了歌城路经坝子回家，罗某经其女友指认王某后，当即冲上前不由分说持刀向王某砍去，当时有人扔砖头，有人在高喊“砍死他”予以助威，王某受伤后奋力自卫，并夺下了罗某手中的砍刀，砍了罗某后背和腹部各一刀，致其重伤。

（资料来源：参见http://www.chinalawedu.com/web/xfzzal/）

本案中王某是否承担刑事责任，关键在于其行为能否被认定为正当防卫。正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免于正在进行的不法侵害，而对不法侵害者实施的制止其不法侵害且没有超过必要限度的损害行为。正当防卫不仅是一种免于刑事处分的行为，而且是一种公民的权利以及和犯罪作斗争的有力武器。不过，由于正当防卫本身也会造成损害，因此，这种行为注定不能任意施行。因此，刑法对于实施正当防卫的条件做出了严格的界定：

1．防卫意图。我国刑法中，规定了正当防卫的实施必须是“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”，表明正当防卫的前提是出于防卫的意图，即要出于制止不法侵害的，保护合法权益的认识和目的。对于那些出于非法目的的防卫挑拨、互相斗殴、保护非法利益实施防卫的行为，不能认定为正当防卫。

2．防卫起因。正当防卫针对的是现实存在并且发生了的不法侵害。也就是说，不法侵害本身是违法的，并且已经存在和发生，具有现实性。对出于主观臆测而事实上不存在的“不法侵害”实施的防卫称之为“假想防卫”，不是正当防卫；

3．防卫对象。正当防卫的目的在于制止不法侵害，而不法侵害由不法侵害人实施，因此，正当防卫的对象只能是不法侵害人。防卫行为如果损害的是第三人的利益，则称为“防卫第三人”，不能认定为正当防卫。

4．防卫时间。正当防卫的施行时间有严格的限制，只能是不法侵害人已经着手实施不法侵害且尚未结束。对尚未发生的不法侵害实施防卫称之为“事前防卫”，对已经结束的不法侵害实施防卫称之为“事后防卫”，这些都不是正当防卫。

5．防卫限度。正当防卫行为不能超过必要的限度而给不法侵害人造成重大损害。换言之，防卫行为仅限于制止不法侵害所必需，否则，称之为“防卫过当”，同样不能认定为正当防卫。不过，考虑到防卫人在面对不法侵害时不可能精确计算防卫所需要的限度，所以我国刑法一方面规定防卫过当“应当减轻或者免除处罚”，另一方面在刑法第20条第3款中规定了特殊防卫权－－“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”结合本案而言，王某的行为符合刑法第20条第3款的规定，即是行使特殊防卫权。第一，从实行防卫的范围条件看，王某是针对罗某的行凶、杀人这一严重危及其人身安全的暴力犯罪。第二，从实行防卫的时间条件看，王某是针对罗某正在进行的不法暴力侵害。第三，王某防卫的对象是针对的不法暴力侵害者罗某，并致其损伤。因王某的行为同时具备了以上三个法定条件，所以，其行为应属正当防卫，不负刑事责任。(www.xing528.com)

（二）紧急避险

案例10：1991年7月，大学生陈冬生坐在树荫底下乘凉，突然看见东边开来一辆黄河牌汽车，速度非常快，与此同时，从西边也飞速开来一辆吉普车，速度也很快。这么窄的公路，两辆车速度又这么快，还有两个小孩在路中间，太危险了。陈冬生随即迅速站起，一面奔向小孩，一面高喊让小孩躲开。两辆车马上就要相接，这时，陈冬生疾步奔到小孩跟前，一左一右把两小孩都推进路边的小水沟里，自己也滚到沟里，吉普车也在此刻被黄河牌汽车撞翻。两个小孩都幸免于难，陈冬生爬了起来，一个小孩挣扎着也已爬起，但另一小孩却没动静。陈冬生过去一看，原来在自己推这个小孩时，将其头碰到了水沟里的一块石头上。陈赶紧将小孩送往医院。经诊断，该小孩得了严重的脑震荡，住院治疗后，仍留下后遗症。之后，该小孩父母以故意伤害罪将陈冬生告到法院。法院经审理，认为陈冬生行为属紧急避险，行为人不应负法律责任。

（资料来源：http://xingfa.lawtime.cn/xingfazs/）

陈冬生的所作所为在日常生活中，我们一向称之为“见义勇为”。然而，当见义勇为造成一定的损害后果时，要不要承当相应的法律责任呢？本案中法院给出的答案是“紧急避险，行为人不应负法律责任”。那么，什么是“紧急避险”？紧急避险是指为了使国家、公共利益本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危害，不得已而采取的损害另一合法权益、保护更大合法权益的行为。紧急避险与正当防卫一样，都是刑法规定的正当行为。但两者之间在法定条件上有所不同。要构成紧急避险，需要满足以下条件：

1．避险意图。行为人对正在发生的危险有明确的认识，在主观上希望以避险手段保护较大合法权益的心理状态，也就是说要有正确的避险认识和避险目的。

2．避险起因。紧急避险的启动是由于损害危险发生，危险的来源可能是不法侵害，也可能是自然灾害、动物侵袭、饥渴疾病等等，这点与正当防卫不同。

3．避险时间。紧急避险实施时是损害危险正在发生或迫在眉睫，对合法权益已形成或即将形成紧迫而直接的危险。

4．避险对象。紧急避险针对的是第三人的合法权益，即便是对于不法侵害同样如此。如果损害的对象是不法侵害人本人，则可能构成的是正当防卫，而非紧急避险。

5．避险限度。紧急避险也不能超过必要的限度，造成不必要的损害。但与正当防卫不同，紧急避险中要求其所造成的损害必须小于所避免的损害，也即为保护一个合法权益而损害的另一合法权益不能等于、甚至大于所保护的权益。不过，与防卫过当一样，避险过当也应当减轻或免除处罚。

本案中，陈冬生在吉普车和汽车即将相撞，小孩面临生命危险的时候，当机立断，为拯救小孩生命而将其推向路边小水沟，这是迫不得已而为之的，且相对死亡来说受伤是较小的损害，故陈冬生的行为应是紧急避险，不应认定为犯罪。