浅议高校人员招聘中的法律风险规避

浅议高校人员招聘中的法律风险规避

武汉大学　张宇宁

《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)于2008年1月1日实施，它规范了劳动者与用人单位之间的劳动关系。同时，它以保护劳动者的合法权益为立法之本，增加了用人单位的用人成本和法律风险，给用人单位的人力资源管理工作带来了新的挑战。

高校作为事业单位，其人员结构按编制主要分为两类，一是事业编制人员，包括教师、管理、实验等其他专业技术以及工勤人员。二是非事业编制人员，主要包括新聘的工勤人员和教学、科研辅助人员。随着高等学校人事制度改革的深入发展，未来高校的人员结构中，事业编制人员规模将逐步缩减，而非事业编制人员比例将不断增加。

事业单位人员是否完全适用《劳动合同法》在学术界颇有争议，但是迄今为止，事业单位的人事(劳动)关系调整并没有一个实体法作为支撑。《关于在事业单位试行人员聘用制度意见》(国办发［2002］35号)是一个调整事业单位聘用关系的部门法规，但是随着事业单位人事制度改革的不断深入，聘用人员的种类越来越多，管理越来越复杂，出现了很多《实施意见》中所不能涵盖的新情况。因此，《劳动合同法》是目前事业单位唯一可以依据的实体法。本文旨在《劳动合同法》实施背景下，就高校如何在人员招聘中避免法律风险进行探讨。

一、规范招聘程序

正式录用人员之前一般应经过一系列程序，即发布招聘广告、审查应聘者材料、考试与考察等。发布招聘广告时必须注意几点:一是内容全面。广告应包括岗位描述、招聘条件、招聘人数、需提供的材料等;二是文字表达准确。岗位描述必须明确岗位类别以及工作内容。招聘条件中应注明学历要求、业务技能要求、职业资格要求、工作经历要求等。招聘广告可作为日后用人单位因受聘人员不符合岗位要求而单方面解除劳动关系，或将来发生纠纷时的一项重要证据。三是招聘广告要避免歧视性条款，包括性别歧视、年龄歧视、学校歧视、身高歧视，等等。歧视性条款虽然不会带来法律纠纷，但在一定程度上会影响学校的社会声誉。

对应聘者提供的个人材料要仔细审查。首先审查其基本条件，即学历、专业、从业资格、工作经历等是否符合岗位要求。在其提供的应聘材料上应有本人签名的承诺书，承诺其所提供的一切应聘材料真实可靠。若将来发现其材料弄虚作假，可将此作为解除聘用合同的依据之一。在考试与考察确定了拟聘人选后，对拟聘人选的材料还需进一步审查，审查其是否已经解除或终止了与先前单位的劳动合同。未解除或终止劳动合同的，不能与其建立劳动关系，否则将会因双重劳动关系造成的损失承担连带赔偿责任。另外，可以人事档案为依据，证实拟聘人员提供的应聘材料是否真实可靠。

考试与考察主要通过笔试、面试、试用等方式全方位审查应聘者的基本素质、业务素质、道德品质和工作能力。《劳动合同法》的实施增加了用人单位辞退不合格人员的成本，包括工作成本和经济成本。因此，在考试和考察环节必须最大限度地保证合适的人才能够被聘到需要的岗位，从而避免聘用风险。

二、签订书面劳动合同

高校目前存在这样的状况，有的二级单位自行聘用人员，但没有签订劳动合同。有的虽然签订了劳动合同，但是没有通过学校认可。《劳动合同法》第十条规定:“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。”第八十二条规定:“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。”第十四条规定:“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”不及时签订劳动合同面临的风险是经济赔偿和无固定期限劳动合同。无固定期限劳动合同不利于人员的流动，也与高校将来的改革趋势相违背。不具备法人资格的二级单位自行与劳动者签订劳动合同，不利于学校对人员的宏观统筹和规范管理。因此，必须在聘用之日起一个月内与劳动者签订劳动合同，而且必须是能够代表高校这一法人组织的人事部门与劳动者签订劳动合同。

劳动合同有几种类型，按照合同期限可分为固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同三种。《劳动合同法》规定，在同一单位连续工作两个聘期或连续工作满十年的，除劳动者提出签订固定期限劳动合同的，应当签订无固定期限劳动合同。为了保持人才队伍的活力，用人单位一般不愿意将大量人员沉淀下来。对高校而言，教学科研骨干以及核心管理人员可相对稳定，而服务性岗位的人员应具有一定的流动性。因此，在签订固定期限劳动合同时，应考虑将来的无固定期限问题。高校应当科学地划分岗位类别，并区分需保持人员稳定的核心岗位和人员可合理流动的一般性岗位。核心岗位人员，在工作满十年或连续工作两个聘期、综合考核合格后，可以签订无固定期限合同。而一般性岗位人员在签订劳动合同时，则必须注意两个聘期的时间分布。第一聘期不宜过长(当然也不宜过短，一般在两年以上，三年左右)，而第二聘期不宜太短(如五年左右)。高校承担了大量的科研项目，需要各类层次的人员，除了少量核心研究人员外，其他科研助理或辅助性岗位人员可以从社会上招聘，与他们可签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同。当约定的任务完成的标志性时间出现时，合同自行终止。

高校可能会招聘兼职人员或者聘用退休人员，而兼职人员与其他单位已经建立了劳动关系，退休人员与单位已经终止了劳动关系，因此，聘用这两类人，不应当与其建立劳动关系，应签订劳务协议。

三、履行告知义务

《劳动合同法》第四条规定:“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”《劳动合同法》第八条规定:“用人单位招用劳动者时，应当告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬以及劳动者要求了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况。”在签订聘用合同时，用人单位应将劳动者的工作职责、工作任务以书面方式告知劳动者。更为重要的是，用人单位的规章制度，包括考核、奖励惩罚、职称职务晋升等一系列文件应以书面形式告知劳动者。所有书面告知的内容必须由劳动者本人签收。在聘用过程中，难免出现劳动者不适合该工作岗位，或任务考核不合格，或违纪违规等情形。履行告知义务可在将来劳动者出现以上的情形，用人单位要解除劳动合同时提供有力的证据。同时也可避免日后可能出现的关于侵犯劳动者知情权的纠纷。

四、规范合同内容

《劳动合同法》第十条规定了劳动合同应当具备的条款。除了必备条款外，高校可结合自身实际情况增加相关的内容。对于劳动合同的内容，应注意以下几个方面:

一是关于劳动者的个人信息。合同除了包括劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码外，还必须提供一个指定联系人。用人单位对劳动者进行解除劳动合同、辞退、开除等处理或处分决定时，必须送达。我们经常遇到的情况是，劳动者因出国或在外地，用人单位无法联系到本人也无法联系到其亲属，给处理或处分工作带来很大麻烦。合同应要求劳动者提供本人和指定联系人信息，并在合同中说明，若无法联系本人，则文书材料以送达指定联系人视为送达劳动者。若劳动者或指定联系人联系方式发生变化时，应及时告知用人单位，否则文书材料以送达原地址视为送达。

二是关于劳动报酬及福利待遇。劳动报酬和福利待遇是与劳动者利益关联最直接的因素，也是劳动合同中很重要的部分，必须在合同中明确约定。(www.xing528.com)

三是关于解除劳动合同的情形。用人单位在《劳动合同法》规定的几种解除劳动合同的情形之外，可根据自身情况增加条款。例如严重违反单位规章制度或岗位任务考核不合格等，但前提是规章制度是依法制定的(通过教代会并公示)，考核不合格必须有充分依据。

四是关于赔偿金的问题。很多高校为了防止人才外流，签订合同时设定了服务期。服务期未满，劳动者若提出辞职或调离，则必须支付违约金。《劳动合同法》对此是不予支持的。若在劳动合同中仍出现类似的条款，劳动者可能会认为其与《劳动合同法》的规定不一致，从而对整个合同的合法性产生怀疑。《劳动合同法》规定了几种支付赔偿金的情形:(1)用人单位为劳动者提供专项培训费用，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金，金额不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。(2)对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。高校在聘用教师时为其提供的安家费和科研启动费，可在合同中约定。若服务期未满，劳动者需偿还服务期未履行部分应分摊的安家费和尚未使用的科研启动费。

五、探索多种用工方式

《劳动合同法》在调整一般性劳动关系之外，还对劳务派遣和非全日制用工进行了规范，从而为高校选择多种用工方式提供了法律支持。

劳务派遣一般用于临时性、辅助性、可替代性的工作岗位，但是目前并未对这“三性”做出明确规定。劳务(人才)派遣还是一个有力的选项，是一种可选的用工方式。劳务派遣涉及派遣方、用工方和劳动者，实际工作中要注意平衡三方利益，妥善处理相关问题以降低法律风险。首先是选择具备职业资质的劳务派遣单位，检查其营业执照，并考察其资源与信誉状况、专业实力、派遣经验;其次是签订合法的派遣协议，明确约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等事项;最后是在协议中约定派遣员工应同时遵守派遣服务机构和实际用工单位的规章制度。两个单位的规章制度有冲突时，明确约定以实际用工单位规章制度为准。根据《劳动合用法》第九十二条的规定，劳务派遣单位违反《劳动合同法》的规定，给被派遣单位劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。因此，用工单位应保持与劳务派遣公司的有效沟通，监督派遣公司履行相关义务，尽可能避免因劳务派遣公司的过错而导致的连带责任。必要时，高校与被派遣者签订岗位协议，约定二者的权利和义务，最大限度地降低因协议不明而引发双重索赔的可能性。

非全日制用工是一种灵活而且经济的用工模式，高校后勤部门中诸如园林绿化、清洁、餐饮等每天工作不超过4个小时的岗位，可选择非全日制用工模式。非全日制用工模式比较简单，不需要订立书面劳动合用。劳动者工资中已包含社保费的单位应缴费用，用工单位不需要另外支付社保费。合同终止时，用人单位不需要支付经济补偿，且任何一方都可以随时通知对方终止用工。

劳务外包模式是用人单位将其非核心业务模块转让给外部专门从事该项业务的单位去经营，通过相互间的优势组合降低成本、提高服务能力等以提高本单位的核心竞争力。高校可将替代性强、专业性不高的岗位，诸如物业管理、园林绿化、校园保安等业务，通过市场化运作的方式，外包给具有相应资质、信誉好、实力强的社会专业公司运作。劳务外包与劳动者之间没有直接的联系，可以有效降低用工风险。

六、建立有效的纠纷应对机制

合同的完善、规章制度的健全都不能绝对避免用工纠纷的发生。为了有效地应对、化解纠纷，学校应当注意处理好以下三个方面的问题:一是在处罚或解聘时，应当做到程序到位、证据确凿、理由充分。二是理性地选择纠纷解决途径。在考虑成本的同时，考虑社会声誉，主动沟通，化解矛盾。三是重视工作档案管理，健全工作档案，及时归档，为日后工作总结、人事纠纷处理提供完整的证据。

◎参考文献

［1］信春鹰.中华人民共和国劳动合同法释义.法律出版社，2007．

［2］孙秀成.以规范的劳务派遣构建高校和谐的劳动关系.南京邮电大学学报(社会科学版)，2008(4)．

［3］罗澍.以劳动合同制度促进高校人事制度改革.湖北经济学院学报(人文社会科学版)，2008(3)．

［4］刘大卫.劳动合同期限的临界点问题研究.中国人力资源开发，2009(7)．

［5］四川大学工会.对高校贯彻实施《劳动合同法》的思路及对策探讨.高等教育发展研究，2008，25(3)．