大学生法律意识案例及分析介绍

第九章　大学生法律意识案例及分析

案例一

恋爱中的两大学生教室拥吻被勒令退学案^[1]

王辉(化名)和女友石晓慧(化名)是北京某大学2008级外国语学院本科班的学生，同时也是一对恋爱已一年的情侣。2010年5月4日晚上6点1刻，二人一同到教室上晚自习。由于是“五一”假期后的第一天，教室里没有其他学生上晚自习，两人于是将一间教室的前后门都关上，享受着只有他们两个人的温馨。大约8点左右，各自看了一阵书的两人渐渐抱在一起接吻，然后顺势躺到了地上。他们没有想到的是，这一切都被学校的监控录像设备录了下来。十几分钟后，几名保安敲门走进教室，并问他们干了些什么、哪个班的、叫什么名字。随后，保安把王辉带到了一楼的监控室。校保卫处的负责老师向他询问了一下学习、生活的基本情况。3天之后，两人被叫到院领导办公室接受教育，两人接着还交上了检讨书。他们以为事件到此可以画上一个句号了。然而，在5月12日，校方根据该校《大学学生违纪处分规定》第13条第3款“发生非法性行为者，给予开除学籍处分”的规定，对两人作出了勒令退学的处分决定。王辉想不通:“拥抱、接吻，咋就是非法性行为呢?”他们找到学院领导，详细地说明当天的情况并递交一份书面申请，请求学校重新裁定。然而，沟通和努力没有任何效果。6月5日，学院领导正式向王辉和石晓慧两人宣读了学校勒令退学的决定。两人觉得学校认定的“非法性行为”不成立，多次找学校干涉。7月8日，学校作出答复，维持原判定。无奈之下，他们于8月13日将学校起诉到学校所在地的区人民法院，并要求校方撤销对两人的处分决定，安排两人参加上学期期末考试的补考，并准予两人新学期注册。为了不影响学习，两名学生向区法院递交了“学校暂停执行勒令退学处分”的申请。10月11日，区法院下达了“终止执行勒令退学处分”的裁定书，两名大学生已经回校上课。11月23日，该区人民法院以“接吻退学案”不属于行政诉讼受理范围而裁定驳回起诉。2011年2月23日，不服一审裁定的两名大学生向该市中级人民法院提起上诉。市中级法院最后认为，大学生公开接吻尽管有违学校规定，但损害的只是学校制度的尊严和学生文明检点的形象，而勒令退学让学生失去受教育的机会，有损的则是公民受教育的权利，并且该生如若失去上大学受教育的机会，必定影响其生存竞争能力，最终可能导致其失去良好的发展机会，学校规章制度和相关规定并不利于保障公民的受教育权和发展权。故判决王辉和石晓慧胜诉。

(来源:改编自武法，张学勇《时代周报》)

案例分析提示

这也是一个曾经在全国引起较大反响的案例。在此案中，北京某大学在处理这个事件中存在较多的问题:第一，对该事件定性不准。北京某大学将恋人之间的拥吻定性为“非法性行为”是错误的。在法律上，非法性行为是指卖淫、嫖娼、强奸等法律上已经明文规定禁止的行为。本案中两位当事人的行为没有违反任何法律规定，属于正常行为。但他们的行为存在场合不当现象，违反了教学楼的管理规定。因此，准确地定性应该是“违反了教学楼管理规定的行为”，可以给予批评教育，也可以给予警告、记过的处分，但没有严重到要给予勒令退学处分的程度。第二，在处理程序上存在问题。北京某大学是普通高等学校，按照教育部《普通高等学校学生管理规定》中有关处分学生的具体规定:“学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。开除学籍的处分决定书报学校所在地省级教育行政部门备案。”该校只是向两位当事人宣读，并没有将处分决定书送交当事人，导致学生无法申诉，侵犯了学生的申诉权。

在此案中，北京某高校所在地的基层人民法院所作出的“接吻退学案”不属于行政诉讼受理范围而裁定驳回起诉的一审裁定也存在一定问题。首先，我国普通高等学校与学生之间的法律关系主要是行政法律关系(也包含一部分民事法律关系)，因为学生进入高校学习，是经过了国家举办的高等学校招生统一考试，按照国家规定的录取程序进入高校学习，并且高校主要是依据国家的法律法规来对学生进行管理的，所以主要是行政法律关系;其次，此案属于行政诉讼中的受案范围。我国教育法有关学生权利的第四条规定为:“对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼。”勒令退学，不是一般的处分，是剥夺其大学生身份的重大处分。身份权是人身权的重要体现。这一身份权的剥夺，又影响到学生另外一个我国宪法所规定的公民基本权利之一的教育权的实现。我国的教育法是国家基本法，法院必须遵守执行。所以，此案法院应该受理。事实上，我国的许多法院都受理过有关高校开除学生学籍、剥夺学生学位以及有关国家举办的考试中所发生纠纷的案件，也有先例可循。

当然，大学生在此案例中也必须吸取教训。虽说大学生已经成年，谈恋爱属于正常行为。但谈恋爱是个人私生活，应该在私人空间进行。学校的教室、实验室、阅览室等是教学场所。为保证教学场所的正常学习活动，学校规定较为严格的管理条例，对违反其管理规定的行为实施一定的处分，也是必要的。因为这是对其他大学生所享有的使用教学实施权的保护。

思考题

1.本案中宪法所规定的公民的基本权利除受教育权和身份权外还有哪些?

2.本案中学生与学校之间的法律关系除了行政法律关系，还有哪些民事法律关系?

案例二

某晚报记者采访侵权案——隐私权、肖像权的法律保护^[2]

原告李小鹏(化名)系北方某高校大二学生，因从小父母的溺爱和先天的一些因素，导致其有强烈的同性恋倾向。2008年被告《齐鲁日报》的记者郝娜(化名)从其他渠道得知此事后，经与原告联系，取得原告的同意，对其成为同性恋的前因后果进行了采访;原告还向被告提供了关于其身世的书面材料。期间，郝娜为李小鹏拍摄了一组照片。2008年6月，郝娜所写《走过男人路的女人——高校大学生同性恋采访记》一文在《齐鲁晚报》上予以刊登。该文使用了原告的真实姓名，并配发了郝娜为原告拍摄的照片。后该文被《魅力中国》杂志以《同性恋人＊＊＊＊＊＊》为题刊发。此文在原告所在学校引起很大的轰动，原告无法承受巨大的压力只能辍学。2008年9月，原告向当地中级人民法院提起诉讼，诉称:其只同意以化名发表采访稿，被告却使用了其真名并配发了照片，后又在《魅力中国》杂志上刊登，导致其因个人隐私被曝光而无法正常生活和学习。诉请被告停止侵害、消除影响、恢复名誉、公开赔礼道歉，并赔偿人身侵权(包括肖像权和名誉权)损失及精神损失共计55万元。

被告答辩称:原告既然同意采访并同意以其真实姓名公开发表，就不存在侵犯隐私权的问题;文章所涉及情节和事实都是真实的，也谈不上名誉侵权。

(来源:改编自邢春宁，刘旺洪《法律的原理与应用》)

案例分析提示

本案是一起因侵犯隐私权而引起的名誉权诉讼案件。

所谓隐私，又称私人生活秘密或私生活秘密，是指私人生活安宁不受他人非法干涉，私人信息秘密不受他人非法搜集、刺探和公开等。公民隐私未经本人同意不得披露，是现代法治对公民基本权利予以保护的本质要求。我国《民法通则》中没有规定公民享有隐私权，最高人民法院的司法解释将公民隐私权的保护纳入到名誉权的保护之中。《民法通则的解释意见》第140条规定:“以书面、口头等形式宣扬他人的隐私，或捏造事实公然丑化他人人格，以及用侮辱、诽谤等形式损害他人名誉，造成一定影响的，应当认定为侵害公民名誉权的行为。”最高人民法院在《关于审理名誉权案件若干问题的解答》中强调指出:“对未经他人同意，擅自公布他人的隐私材料或以书面、口头形式宣扬他人隐私，致他人名誉受到损害的，按照侵害他人名誉权处理。”2001年，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条明确规定了隐私权的法律保护规则。据此，如以书面、口头的形式公布、披露和宣扬他人的隐私造成一定影响的，并且行为人主观上有过错的，行为人就应承担侵犯他人隐私权的民事责任。本案中被告郝娜在文章发表前并未将原稿交与原告审阅认可，其行为具有一定过错。原告具有严重的同性恋倾向，这种客观事实构成原告的隐私。而人们对这种同性恋人普遍存在着偏见也是不争的事实，而被告披露了这一隐私，给原告的生活和学习造成了负面影响，已经构成对其名誉权的侵害。被告说:“文章所涉及情节和事实都是真实的，谈不上名誉侵权”，对此笔者认为，构成名誉权并不以内容的虚假为前提条件，关键在于是否违反法律的规定，是否有损于他人的人格、名誉并导致他人社会评价降低。不能因为李小鹏同意媒体进行宣传就认定其放弃了自己的隐私权，就可以将文章不经本人的认可而发表在公开的刊物上。《齐鲁晚报》社和《魅力中国》杂志社因未进行严格审查，发表了涉及他人隐私的文章，造成他人的名誉受到损害，同样构成隐私侵权。

被告的行为不构成对原告肖像权的侵犯。根据我国《民法通则》第100条的规定:“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民法通则的解释意见》第139条规定:“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告、商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”据此，未经肖像权人同意，擅自使用他人的肖像，并以营利为目的，即构成对他人肖像权的侵犯。本案中，原告在接受记者采访时同意记者为其拍照，并未明确表明不能用于发表，应视为原告同意在发表文章时配发其照片。再者，照片并未被用于营利性活动，仅作为配发新闻报道的插图使用。所以，被告的行为并不构成对原告肖像权的侵犯。

思考题

1.公民构成隐私权的条件是什么?

2.隐私权与肖像权的法律诉求有哪些渠道?

案例三

认定谢阳为限制民事行为能力人案

2010年5月，大二学生谢阳(化名)因对学校课程安排的不满以及对学校老师的批评产生误解而与学校老师发生冲突，并向学校提交了退学申请。学校经研究批准其申请。但谢阳的父亲得知后随即向学校提出异议，认为谢阳患有精神病，经常胡言论语，其退学申请无效。而学校认为平时未发现谢阳有精神异常现象，所以不同意谢阳患有精神病之说，双方因此发生纠纷。学校的上级主管部门委托某医院对谢阳进行医学鉴定，医院认为谢阳以关系妄想、被害妄想、被跟踪妄想和夸大妄想等为主要症状，易冲动，自制力不全，为精神分裂偏执型患者。学校的上级主管部门便以此为由决定谢阳的退学申请无效。而学校认为谢阳所患的精神病已影响到其行为能力，应得到法律上的确认，为此，向法院申请宣告谢阳为限制民事行为能力人，并提供了有关的证据材料。

在审理期间，谢阳的父亲以谢阳患病后一直与其共同生活为由，要求确认其为谢阳的监护人。法院经审理，作出了谢阳为限制民事行为能力人的宣告，并判决指定其父为其监护人。

(来源:改编自《法学综合案例教学》)

案例分析提示

就本案来讲，谢阳如果被宣告为限制民事行为能力人，其退学申请行为是无效的。那么，谢阳的父亲、学校作为其利害关系人都可以提出申请，要求宣告谢阳为限制民事行为能力人，所以，谢阳的学校提出申请符合法律规定。但按照现行法的规定，谢阳本人不能提出申请要求宣告其为无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。

由于限制民事行为能力和无民事行为能力是有区别的，限制民事行为能力人只能从事与其年龄、智力和精神状况相适应的民事活动，无民事行为能力人原则上不能独立实施民事行为，因此是宣告其为限制民事行为能力人还是无民事行为能力人值得探讨。我们认为，公民是限制民事行为能力人还是无民事行为能力人一般应取决于医学判断，如果申请人申请宣告被宣告人为限制民事行为能力人，而法院在审理过程中发现被宣告人实际上为无民事行为能力人，就应当依照职权宣告其为无民事行为能力人。反之亦然，法院之所以可以依职权干预，是因为公民的行为能力不仅关系到公民个人的利益，还涉及社会秩序和公共利益，因此法院应当进行职权干预。

思考题

1.《民法通则》中有关民事行为能力认定的相关规定?

2.民事行为能力与民事权利能力的区别?

案例四

研究生“知假买假”案——消费者的界定及其争论

2010年1月，某大学法学研究生王捷(化名)将某公司告到法院，以在该公司购买的日本索尼公司生产的无绳电话机无进网许可证为由，要求被告双倍返还价款、支付诉讼费、车费以及其他所支出的必要费用。

被告辩称:因王捷知假买假，故本案不适用《消费者权益保护法》第49条的规定。同时引用该法第2条规定:“消费者为生活需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护。”鉴于王捷购买无绳电话机不是用于生活消费，而是为了牟利，其行为与立法本意相悖，故希望法院驳回王捷的诉讼请求。

经研究讨论，法院内部逐步形成共识:被告销售国家明令禁止的产品，其行为确系违法，应由行政管理部门予以处罚;鉴于王捷在被告及其他商场先后购置同样品牌的无绳电话机10台，又以不同的方式索赔，由此印证了王捷在购机之前，就已经知道该类型机无进网许可证，属于禁销产品，在此情形下，王捷具有主观上“知假买假”心态。特别是在20天内，王捷先后购买了10台同样类型的电话机，很难说明是用于个人消费。因此，该案不宜适用《消费者权益保护法》第49条的规定，而应适用《民法通则》的有关规定，判王捷败诉。

(来源:改编自邢春宁，刘旺洪《法律的原理与应用》)

案例分析提示

本案中，王捷的败诉，原因在于只有消费者才能依据《消费者权益保护法》的规定，对欺诈地提供商品或服务的行为，要求双倍赔偿，而王捷在这个案中被认为不是消费者。

消费，顾名思义就是消耗、花费，“消费者”一词，在日常生活中往往是指消耗、花费的人，即购买、使用各种商品及接受服务的人，不论主观愿望如何，只要购买了东西，接受了服务就是消费者。从这个意义上讲，王捷是“消费者”。但作为法律概念，“消费者”是有其特定含义的，根据《消费者权益保护法》第2条的规定:“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务其权益受本法保护。”可见，除了事实上购买、使用商品及接受服务外，目的还必须限于是为了生活消费的需要，其他以生产经营等为目的的，则不能成为法律意义上的消费者，也就不能适用《消费者权益保护法》。

那么法律应该如何保护这种知假买假的的行为呢?

有些人认为王捷虽“知假买假”，但有时确实比有关执法机关打击假冒伪劣商品更有力度，法律应该支付王捷双倍索赔，这种观点是不正确的，就像现在法律不允许“大义灭亲”一样，一个人虽然是十恶不赦，但对其处罚只能由法定机关按照法定程序予以处罚，其他任何人越俎代庖均是不合法的。另一种观点认为王捷“知假买假”是一种欺诈行为，这种观点也是不正确的，因为王捷主观上并没有过错，同时法律也没有禁止王捷购买商品的权利，只是因为目的不是用于生活消费需要而不适用《消费者权益保护法》，并没有排除其他诸如《民法通则》、《合同法》等对其的法律保护，简单来讲，王捷与经营者是一种合同关系，经营者有质量保障义务，无论其主观是故意或过失，只要提供给王捷的是假冒伪劣商品，就应当根据《民法通则》及《合同法》的有关规定交付违约金，能够履行的继续履行，造成损失的赔偿损失。所以，基于“消费者”目的的限定性，王捷不适用《消费者权益保护法》，但可以根据《民法通则》、《合同法》等维护自己的权利。

思考题

1.知假买假者是否属于法律中规定的“消费者”?

2.王捷的知假买假行为应否得到法律的支持与保护?

案例五

大学生入户抢劫罪案

被告人陈凯(化名)，90后大学生，自2010年2月起，陈凯受雇于被害人徐进(化名)家给其儿子做中学课程家教辅导。同月26日晚，陈凯携带三角形铁块进入被害人徐进家，辅导完孩子功课后，徐进送其至门口处，陈凯乘徐进不备，用携带的三角形铁块击打徐进后脑部，欲抢徐进的拎包。徐进被击打后转身训斥陈凯，并告知其行为是违法的，是要坐牢的。陈凯见状即扔下手中三角形铁块，摸了摸徐进被击的后脑部，表示不再要徐的拎包，并要求徐不要报案，随后迅速逃离。被害人徐进当日向当地公安机关报案，次日被告人陈凯被公安机关抓获。经公安机关清点，徐进拎包内有人民币600元、美元500元、港币1.8万元及苹果手机一部。经当地人民医院检验:被害人徐进头部外伤，损伤程度为轻微伤。

当地检察院指控被告人陈凯的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第263条第(1)项之规定，构成抢劫罪，且属入户抢劫。另外指出其系犯罪未遂。被告人陈凯对起诉书指控的基本事实、情节及定性无异议，但辩解其当时并不知包里有多少钱，并且是因为工资问题才打被害人的。

当地法院经审理认为，被告人陈凯为图钱财，事先携带作案工具，采取暴力，并入户抢劫，其行为构成抢劫罪。陈凯在抢劫过程中自动放弃犯罪，属于犯罪中止，依法应减轻处罚。被害人徐进陈述证实，在陈凯到其家给孩子做家教时，发现陈凯随身携带了铁块，并问过陈凯。陈凯在公安机关侦查阶段中关于事先准备好了作案工具铁块的供述与徐进的陈述相符，证实陈凯事先携带作案工具预谋抢劫的事实。被告人陈凯关于当时不知拎包里有多少钱的辩解，不影响本案的定性和处罚。被告人陈凯关于是为工资问题而打被害人的辩解，经查与事实不符。故判决被告人陈凯犯抢劫罪，判处有期徒刑3年，并处罚金人民币3 000元。

(来源:改编自最高人民法院《人民法院报》)

案例分析提示

犯罪既遂即故意犯罪的完成形态，刑法分则对于犯罪及其法定刑的规定，是以犯罪既遂为标准的。而故意犯罪的未完成形态，包括犯罪预备、犯罪中止以及犯罪未遂。这三种未完成形态在量刑上较之既遂犯有所不同，体现了刑法的罪责相适应原则。

犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。《刑法》第23条规定，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。

犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生。犯罪中止具有以下三个特征:一是时间性，中止必须发生在犯罪过程中，即在开始实施犯罪行为以后，犯罪行为实行终了之前;二是自动有效性，即行为人认识到客观上可能继续实施犯罪或者可能既遂，而自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果的发生;三是彻底性，即行为人彻底放弃了原来的犯罪意图。只有同时符合上述三个特征，才能成立犯罪中止。《刑法》第24条规定:对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚;造成损害的，应当减轻处罚。刑法设置犯罪中止制度的目的，在于鼓励犯罪分子悬崖勒马，自动放弃犯罪，从而使刑法保护的法益免受或少受犯罪侵害。

本案被告人陈凯以劫取财物为目的，有预谋地携带凶器进入被害人的家中后，其入室抢劫的行为已经由犯罪的准备阶段转入实行阶段。犯罪的实行行为出现未完成状态，是犯罪未遂还是犯罪中止，关键在于是否违背行为人意志。如果是因为行为人意志以外的原因未得逞的，是犯罪未遂;如果是因为行为人自动放弃犯罪，就应当认定为犯罪中止。

本案被害人的训斥虽对被告人陈凯的抢劫行为的实施构成一定阻碍，但并不足以完全抑制其犯罪意志，被告人陈凯是在能够继续实施犯罪的情况下，自愿放弃了原来的抢劫意图，并且符合犯罪中止的“自动性”和“彻底性”特征，因而其行为应认定为犯罪中止。

思考题

1.刑法中犯罪预备的构成形态是什么?并如何定罪量刑?

2.刑法中违法犯罪行为的构成要素?

案例六

交通肇事因逃逸致人死亡案

被告人马东(化名)，西北某大学大三学生。2010年7月25日，马东驾驶其父新买的未上牌大众轿车去学校时，因该车没有行驶证和养路费票，该地交警将车扣留。被告人马东心里紧张，为逃避处罚趁交警开罚单之际驾车逃跑，在灯光较暗的道路上，被告人不敢打开车灯，不敢鸣喇叭，以每小时70公里的速度行驶至某上坡路段时(限速每小时20公里)，马东发现有人骑自行车正在下坡，并在坡上横过马路(根据现场调查证实，死者在与汽车相距100米的时候开始横穿马路)，即向右避让。因两车相距太近，马东驾驶的汽车仍然和骑自行车的死者相撞，当即造成被害人车毁人伤。案发后，被告人马东下车看了一下伤者，发现被害人满身是血并有痛苦的呻吟声，其见四周无人，心中十分害怕，遂继续驾车逃跑。被害人未得到及时抢救，失血过多死亡。

(来源:改编自《法制日报》)

案例分析提示

此案涉及的是危害公共安全罪中的交通肇事罪的问题，而交通肇事犯罪被称为“过失犯罪之王”。按照刑法规定，违反交通运输管理规定，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的行为，就是交通肇事罪。刑法133条第2款规定:“交通肇事后逃逸或有其他特別恶劣情节的，处3年以上7年以下有期徒刑。”对于本案，客观上存在两种观点:一种观点认为，被告人马东肇事逃跑的行为，不属于因“因逃逸致人死亡”的情况，因此，不能仅仅定交通肇事罪，而应该对其不抢救的行为单独认定为不作为的间接故意杀人，并与交通肇事罪数罪并罚;第二种观点认为，所谓交通肇事逃逸致人死亡指的就是有确实的证据证明，被害人本来不至于死亡，却因肇事者逃逸未得到及时抢救而死亡。笔者认为，此案的关键是如何理解“因逃逸致人死亡”这个问题，刑法133条第2款的规定是1997年《刑法》新增加的条款，其立法理由就是考虑到交通肇事案件中，往往有的肇事人致人重伤后，不但不积极抢救受害人，反而置受害人死活于不顾，驾车逃逸，导致受害人得不到及时救治，以致死亡。这种行为不仅危害后果十分严重，同时也反映了行为人的主观恶性程度较深。所以，我们从立法背景和目的上可以得出结论，交通肇事罪逃逸致人死亡指的就是有确实的证据证明，被害人本来不至于死亡，却因肇事者逃逸未得到及时抢救而死亡。需要指出的是，逃逸不抢救的行为必须与他人死亡之间具有不作为的因果关系，即必须是当时还能抢救而不抢救，以致他人死亡的，才符合本条款的构成要件。如果行为人虽有逃逸行为，但客观上被害人在其逃逸之前已死亡的，或者行为人在逃逸以前，已经有人在抢救被害人，并且逃逸对抢救工作不造成障碍的，尽管被害人最终抢救无效死亡，也不能认定为交通肇事逃逸致人死亡。

最后需要指出的是，“因逃逸致人死亡”仅仅是指由于行为人逃逸，未及时抢救被害人而致被害人死亡。如果在逃逸前，行为人将被害人转移，丢弃至较为偏僻、难以被人发现的地方，然后逃逸致人死亡，在这种情况下，因为行为人肇事后的罪过态度发生了明显变化，并在这种新的罪过支配下进行了新的犯罪，将被害人转移到难以被人发现的地方，目的就是逃避罪责，客观上给被害人的抢救制造了障碍，主观上明明知道其行为会造成大大增加被害人死亡概率的结果，却依然放纵这个结果的发生。所以行为人构成故意杀人罪。此时，应该对行为人按照交通肇事罪和故意杀人罪进行数罪并罚。

通过以上分析，笔者认为，本案的被告人马东肇事后逃逸，致使被害人未得到及时抢救，以致死亡，其行为属于《刑法》第133条规定的:“因逃逸致人死亡”，因此对其行为应该认定为交通肇事罪，并按照该项规定从重处罚，而不能以交通肇事罪和故意杀人罪数罪并罚。

思考题

1.交通肇事罪中对于致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的具体认定怎样?

2.交通肇事罪中主观上的过失与故意对定罪量刑的区别是什么?

案例七

女大学生正当防卫刺死持刀劫匪案

2010年6月2日晚8时30分左右，20岁的西安某高校女大学生李舒婷(化名)同男友冯强(化名)沿学校旁边的星月河步行返回学校。当快到学校时，男友发现身后有人鬼鬼祟祟跟踪。冯强当时立刻断定，这两人要抢劫他们，立刻拉着李舒婷要跑。就在此刻，后面跟踪的两人追了上来，矮个劫匪手持匕首，另一劫匪手持木棒，直接朝冯强扑了上去。看见男友只身搏斗，转眼被劫匪刺中了几刀，李舒婷吓得高声呼救。矮个劫匪见李呼救，挥刀朝她扑来。李舒婷随身的包中恰巧有一把小水果刀，情急之下摸了出来，闭着眼晴朝扑来的劫匪乱挥。在反抗中，矮个劫匪拽住了李舒婷的挎包，包袋被拉断，包被劫匪抢在了手中。李舒婷也不知道水果刀刺在了劫匪身体的哪个部位，只知道乱挥一气后，自己手上满是鲜血。就在此刻，不远处出现了几名行人，并朝这里跑来。两劫匪见状，拔腿朝路边的树林跑去。

在医院抢救男友期间，李舒婷打电话报警。晚9时15分，接警民警赶到医院了解情况。晚9时40分，民警又接群众报警，称在星月河附近的路边，发现一个满身是血的男子。民警赶到现场经勘查，该男子已经死亡，在该男子的身下，压着一棕色休闲挎包，包袋已断裂。男子腰间别着一把长30多厘米的带血匕首。经法医现场鉴定，死者左胸上方有两处刀伤，系失血过多休克性死亡。

根据周围调查的结果，同时根据休闲包内发现的物品，民警迅速将李舒婷遭遇的抢劫同此案联系起来。经李辨认，休闲包确为其物品。根据案发时间、地点，经民警确定死者为抢劫李舒婷的劫匪，劫匪系被李水果刀刺伤后在逃跑的过程中失血过多死亡。(www.xing528.com)

根据案件分析，当地公安局会同检察院认定:女大学生李舒婷的行为属于正当防卫，不负任何法律责任。

(来源:改编自华商网董晓明《华商报》)

案例分析提示

这个案例告诉我们，包括大学生在内的任何公民，遇到坏人正在实施不法侵害的时候，可以实施正当防卫，并且，在实施正当防卫的时候，尽管可能出现对犯罪分子有人身伤害的情况，但并不负任何法律责任。可见，正当防卫是法律赋予公民与犯罪作斗争的一种权利。

当然，不是任何罪犯实施了犯罪，我们都可以实施“防卫”。实施正当防卫需要符合一定的条件。我国《刑法》第20条对正当防卫是这样规定的:“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

从上述刑法给正当防卫的规定中，我们可以看出，实施正当防卫必须符合以下5个条件:

第一，在防卫意图上，必须具有合法正当的目的。在上述案例中，女大学生李舒婷正当防卫的行为，其保护的对象既保护了男友，也保护了自己;保护的权利内容既包括两人的人身权利，也包括他们的财产权利。

第二，在起因条件上，必须存在不法侵害。在司法实践中，对“不法侵害”的理解是这样的:首先，犯罪行为和其他违法行为都是侵犯合法权益的行为，而合法权益都是受法律保护的，没有理由禁止公民对其他违法行为进行正当防卫。有些行为是犯罪行为还是一般违法行为，一时难以区分，将不法侵害限制在犯罪范围内，不利于公民行使正当防卫权。所以，刑法使用了“不法”一词，而没有使用“犯罪”概念，表明除了对犯罪行为可以实施正当防卫之外，对其他违法行为也可以进行防卫。其次，并非对任何违法犯罪行为都可以进行防卫，只是对那些具有进攻性、破坏性、紧迫性的不法侵害，在采取正当防卫可以减轻或者避免危害结果的情况下，方可进行正当防卫。

第三，在防卫对象上，正当防卫只能针对不法侵害人本人实施。针对不法侵害人进行防卫包括两种情况:一是针对不法侵害人的人身进行防卫，二是针对不法侵害人的财产进行防卫，即当不法侵害人使用自己的财产作为犯罪工具或手段时，则可以通过损毁财产达到制止不法侵害，保护合法权益的目的。针对人身、财产以外的利益加以损害的，不可能实现正当防卫的目的。

第四，在防卫时间上，必须在不法侵害行为进行的过程中，才能进行正当防卫。《刑法》所称的“正在进行”首先是指不法侵害行为是实际存在的，而不是仅凭主观臆断或推测的;其次是指正在发生的不法侵害行为，而不是指已经结束了的不法侵害行为。

第五，在防卫限度上，正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。所谓“必要限度”，一般以制止不法侵害、保护合法权益所必需为标准。一方面，防卫人要分析双方的手段、强度、人员多少与强弱，在现场所处的客观环境与形势、防卫手段通常是由现场的客观环境决定的，防卫人往往只能在现场获得最顺手的工具，不能要求防卫人在现场选择比较缓和的工具。对于防卫强度应根据各种客观情况，判断防卫人在当时的情况下应否控制防卫强度。另一方面还要权衡防卫行为所保护的合法权益性质与防卫行为所造成的损害后果，即不能为了保护微小权益而造成不法侵害者重伤或者死亡。

上述案例中，女大学生李舒婷所伤害的是正在实施抢劫的犯罪嫌疑人，其防卫行为属于正当防卫，不负任何法律责任。

思考题

1.正当防卫中对“不能明显超过必要限度”应从哪几方面进行理解?

2.刑法中正当防卫与紧急避险的区别?

案例八

马加爵案与辩护、审判管辖和刑事附带民事诉讼

被告人马加爵，系云南大学生命科学学院生物科技专业学生。2004年2月上旬，马加爵在昆明市云南大学鼎鑫学生公寓与其同学唐学李、邵瑞杰、杨开红等人在打牌过程中发生冲突，于是产生了杀害唐学李、邵瑞杰、杨开红、龚博四人的念头。2004年2月13日至15日，被告人马加爵采取“用铁锤打击头部致被害人颅脑损伤死亡”的犯罪手段，将唐学李等4名被害人逐一杀害，并将4名被害人尸体藏匿于宿舍衣柜内。马加爵作案后于2月15日晚乘坐昆明至广州的火车逃离昆明。经公安部通缉，2004年3月15日晚，被告人马加爵被海南省三亚市公安机关抓捕归案。

随后，云南省昆明市检察机关以故意杀人罪对被告人马加爵提起公诉。被害人唐学李、邵瑞杰、杨开红的家属向云南省昆明市中级法院递交了《刑事附带民事起诉书》，对马加爵提出索赔要求总计人民币80万余元。

由于马加爵拒绝聘请律师，云南省昆明市中级人民法院按照有关规定(《刑事诉讼法》第34条“被告人可能判处死刑而没有委托辩护人的，人民法院应当指定承担法律援助义务的律师为其提供辩护”)，为其指定了两名辩护律师。

法院审理认为，被告人马加爵为报复杀人而进行了一系列周密而细致的准备，积极实施犯罪，最终致4人死亡。其主观上具有非法剥夺他人生命的故意，客观上实施了非法剥夺他人生命的行为，构成故意杀人罪。被告人马加爵为泄私愤，图报复而连续、残忍地杀害多人，犯罪后果特别严重，应予严惩。依据《刑法》第232条、第57条第1款、第64条的规定，法院依法判处马加爵死刑，附带剥夺政治权利终身;判令马加爵赔偿附带民事诉讼原告人李文杨、唐先和(唐学李的家属)人民币2万元，赔偿附带民事诉讼原告人邵渭清、黄燁梅(邵瑞杰的家属)人民币2万元，赔偿附带民事诉讼原告人杨绍权、马存英(杨开红的家属)人民币2万元。宣判后，在法定的期限内，马加爵没有上诉，昆明市中院即依法报送云南省高级法院核准对马加爵的死刑判决。

(来源:改编自云南省昆明市中级人民法院审判实例)

案例分析提示

被告人有权获得辩护是世界各国通行的诉讼原则，我国《宪法》和《刑事诉讼法》都对此作了明确规定。辩护制度是实现诉讼中人权保障的重要内容，辩护针对侦控机关试用刑罚的主张进行反驳和抗辩，是现代刑事诉讼赖以生存和发展的三大职能之一，也是刑事被告人享有的最基本、最关键的诉讼权利。刑事辩护分为自行辩护、委托辩护和指定辩护。其中自行辩护是犯罪嫌疑人、被告人实现其辩护权的最基本的方式。指定辩护又称刑事法律援助，我国刑事诉讼中指定辩护只适用于审判阶段，根据法律和司法解释的规定，又可以分为应当指定辩护和可以指定辩护两种情况。应当指定辩护的情形有:①被告人是盲、聋、哑人;②被告人是限制行为能力人;③被告人是未成年人;④被告人是可能被判处死刑的人。本案中被告人马加爵杀人行为残忍，犯罪后果特别严重，有可能被判处死刑，因而法院应当为其指定辩护人。

《刑事诉讼法》第20条对中级人民法院管辖的案件采取了列举方式:①危害国家安全案件;②可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件;③外国人犯罪的刑事案件。这三类案件在级别上最低应由中级人民法院进行第一审，本案是可能判处无期徒刑、死刑的普通刑事案件，因而由中级人民法院负责一审。

关于刑事附带民事诉讼赔偿的范围:①被害人因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失的或者因财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的。②对于刑事案件被害人因犯罪行为遭受精神损失而提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。赔偿范围只能是“物质损失”，非物质损失不属于附带民事赔偿范围。在审判实践中，有些诬告陷害、侮辱、诽谤案件的被害人因受到犯罪行为的侵害而就精神损害向人民法院提起附带民事诉讼，法院不予受理。③赔偿的范围应只限于犯罪行为直接造成的物质损失，即直接损失。包括已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。间接损失依法不能提起附带民事诉讼。

本案法院认为，马加爵应当对自己的犯罪行为给被害人亲属造成的损失承担民事赔偿责任。按照最高法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》，被害人因犯罪行为遭受的物质损失，是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。6名附带民事诉讼原告要求马加爵赔偿丧葬费、误工费、交通费、住宿费等诉讼请求，有事实和法律依据，依法予以支持。但所提出的精神损失赔偿要求以及要求判令马加爵赔礼道歉的请求，按照法律规定，不属于附带民事诉讼的受理范围。遂作出上诉判决。

思考题

1.法院为什么要为本案被告人马加爵指定辩护律师?

2.本案中为什么由中级人民法院负责一审?

3.如何确定刑事附带民事诉讼赔偿的范围?

案例九

QQ号盗窃案

被告人曾栋(化名)于2004年5月31日大学毕业后受聘进入某IT公司，被安排到该公司安全中心负责系统监控工作。2005年3月初，被告人曾栋通过购买QQ号在淘宝网上与被告人杨飞(化名)互相认识，二被告人遂合谋通过窃取他人QQ号出售获利。2005年3月至7月间，由被告人杨飞将随机选定的他人的QQ号(主要为5、6位数的号码)通过互联网发给被告人曾栋。被告人曾栋本人并无查询QQ用户密码保护资料的权限，便私下破解了腾讯公司离职员工柳楠使用过但尚未注销的“ioioliu”账号的密码(该账号拥有查看QQ用户原始注册信息，包括证件号码、邮箱等信息的权限)。被告人曾栋利用该账号进入本公司的计算机后台系统，根据被告人杨飞提供的QQ号查询该号码的密码保护资料，即证件号码和邮箱，然后将查询到的资料发回给被告人杨飞，由被告人杨飞将QQ号密码保护问题答案破解，并将QQ号的原密码更改后将QQ号出售给他人，造成QQ用户无法使用原注册的QQ号。经查，二被告人共计修改密码并卖出QQ号约130个，获利61 650元，其中，被告人曾栋分得39 100元，被告人杨飞分得22 550元。

(来源:改编自韩玉胜《刑法案例研习教程》)

案例分析提示

对于本案，曾栋和杨飞通过非法手段秘密获取他人的QQ号码以出卖谋利，这是否属于我国刑法第264条规定的盗窃罪?对曾栋和杨飞能否按照盗窃罪进行处理存在两种不同意见:

第一种意见认为，两被告人的行为构成盗窃罪。《刑法》第92条规定:“本法所称公民私人所有的财产，是指下列财产……(四)依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产。”其中，“其他财产”是一种弹性语言。根据QQ号码这种特殊物品的性质来看，其可以归为“其他财产”中。理由是:首先，QQ号码这一特殊标的物具有财产的属性，而且不为法律所禁止。QQ号码存在于网络中，其实质是腾讯公司生产的一种信息产品。其次，QQ号码这种特殊的信息产品凝结着某种体力或脑力劳动，具有价值和使用价值，能满足人们的某种需要，拥有者对其享有占有、使用、收益、处分的权利，其具备财产性。因此，QQ号码属于刑法意义上的“财物”，利用秘密手段对其进行窃取构成盗窃罪。

第二种意见认为，两被告人的行为不构成盗窃罪，而构成侵犯通信自由罪。理由是:QQ号码作为网络账号没有纳入刑法保护的财产之列，QQ号码不属于刑法意义上的“财物”。依照罪刑法定原则，不能将二人的行为认定为盗窃罪。

上述两种意见各执一词，那么，曾栋和杨飞通过非法手段秘密获取他人QQ号码的行为究竟是否构成盗窃罪?要判断曾栋和杨飞的行为究竟是否构成盗窃罪，关键在于判断其通过非法手段秘密获取他人QQ号码的行为是否侵犯了他人的财产所有权。

首先需要认定的是QQ号码是否属于盗窃罪的犯罪对象——公私财物。确定QQ号码是否属于“公私财物”，需要进行三个判断:

其一，作为盗窃罪犯罪对象的“公私财物”指的是什么?

并不是所有的财物都可以成为盗窃罪的犯罪对象。对于何种财物才能成为盗窃罪的犯罪对象，中外刑法理论当中存在诸多观点。如有体性说、效用说、持有可能性说、管理可能性说、动产说等。我国学者认为，上述各种学说都有其不足之处，应综合其优点，结合我国的历史传统和现实国情判断什么是盗窃罪中的“公私财物”。作为盗窃罪的犯罪对象必须同时具有以下几个方面的共同特征:第一，经济价值性。某件物品是否具有经济价值性，主要通过市场供求关系等因素来体现。第二，具有可支配性。如果某一物品是不能为人力所控制、支配的，即使具有经济价值和使用价值，也不能成为盗窃罪的对象，比如阳光、风力等自然资源。第三，属于动产范围。窃取不动产的行为与盗窃行为是有区别的，它实际上是一种侵占行为。

其二，QQ号码是什么?

QQ是深圳腾讯公司制作的一个在互联网当中进行即时通信的软件，QQ号码就是QQ账号，可以免费申请，如果一个人拥有QQ号码，那么他就能和其他拥有QQ号码的人进行联系、文字聊天，同时还能获得腾讯公司提供的诸多其他服务，如语音聊天、视频对话、QQ游戏、网络硬盘、音乐、直播等。这些服务，既有无偿服务，如普通的文字、语音、视频聊天服务、文件传输服务等，也包括有偿服务，如需要支付Q币才能进行的网络游戏服务。这里出现了一个新的概念就是Q币。Q币是一种可以在腾讯网站统一支付的虚拟货币。用户只有通过购买Q币卡，利用网上银行直接刷卡兑换，利用手机充值卡兑换等有偿形式才能获得Q币。有了Q币，用户就可以在腾讯网站购买一系列有偿服务，而这些服务都是由腾讯公司以Q币的形式明码标价的。

QQ号码的申请一般是免费的，但是，腾讯公司推出的有些QQ号码却是需要付费使用的，如所谓的QQ靓号。此外，一些吉祥号码，比如含6、8等数字的号码，这些号码有限，但需求的人多，便促使一些人开始买卖这些吉祥号码。

其三，能否将QQ号码作为前述“公私财物”看待?

QQ号码是否属于“公私财物”，根据前述分析，就要看其是否具有经济价值，是否具有可支配性，是否是动产。QQ作为动产自无疑问，并且用户可以控制和支配其所拥有QQ号码，因此，判断QQ号码是否属于“公私财物”，关键是要看其是否具有经济价值。这里便应当将各种不同的QQ号码分开来看:(1)如果用户是支付了对价而取得的QQ号，如向腾讯公司支付使用费用获得QQ靓号的使用权，此时，由于存在市场供求关系，并且行为人都支付了对价，因此，这种情况下的QQ号码是有经济价值的。(2)如果用户是通过免费申请获得的QQ号，则由于不能证明存在市场供求关系，那么这种情况下的QQ号码就是没有经济价值的。因此，前述第一种情况下的QQ号码才能作为刑法意义上的财物看待。

本案还需要认定的就是通过非法、秘密手段获取他人QQ号码是否侵犯他人合法的财产所有权。根据腾讯公司的《软件许可及QQ号码管理协议》，“QQ账号的所有权归腾讯，用户完成注册申请手续后，获得QQ账号的使用权。腾讯QQ账号使用权仅属于初始申请注册人，禁止转让或继受、售卖”。腾讯公司对于QQ账号的所有权就表现在如其“发现使用者并非账号初始注册人，有权回收该账号而无需向该账户使用人承担法律责任”，如果“用户注册QQ账号后长期不使用，腾讯公司有权回收账号，以免造成资源浪费”，即腾讯公司享有对于QQ账号的最终处置权。

因此，即使某些QQ号码具有经济价值能够作为财物看待，但是，行为人通过非法、秘密手段获取他人QQ号码，侵犯的也只是这些用户对于QQ号码的使用权，是其使用腾讯公司的各种无偿或者有偿服务的权利。除非行为人通过某种手段使腾讯公司丧失了对于这些QQ账号的最终处置权，才是侵犯了对于QQ号码的合法所有权。但是，通过非法、秘密手段获取他人QQ号码是否不侵害该QQ号码用户任何形式的财产所有权?这不能一概而论。如前所述，QQ号码的使用有时是和Q币联系在一起的，有的用户为了使用腾讯公司提供的有偿服务，便购买Q币并通过“充值”将其绑定在了QQ号码上，如果QQ号码丢失，其中的Q币自然丢失。而Q币虽然是虚拟货币，但却需要用户支付相应的对价进行购买，而这种兑换比例正是由Q币提供者——腾讯公司提供的，因此，Q币具有经济价值，是财物的一种，能够成为盗窃罪的犯罪对象。用户购买Q币之后，自然取得了Q币的所有权。如果行为人窃取了他人的QQ号码，而该QQ号码绑定有原QQ号码用户购买的Q币，那么，行为人实际上就侵犯了该用户对于Q币这种虚拟财产的合法所有权。

本案中，曾栋和杨飞盗窃他人QQ号码的行为侵犯的实际上是QQ号码合法使用者的合法使用权，而不是QQ号码合法所有者的所有权，因此，单就盗窃QQ号码本身来讲，不构成盗窃罪。这样做是符合罪刑法定原则的。但是，如果曾栋和杨飞盗窃的QQ号码中绑定有他人购买的Q币，并且曾栋和杨飞不排斥这种绑定有Q币的QQ号码的获得，那么，其行为就可以构成盗窃罪。至于其盗窃数额，则可以根据腾讯公司规定的Q币兑换数额，折合成人民币进行计算。

如果曾栋和杨飞盗窃的QQ号码中都未绑定有他人购买的Q币之类的虚拟财产，那么，对其行为应当如何处理?根据2000年12月28日《全国人大常委会关于维护互联网安全的决定》的规定:“为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任……(二)非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密……”而盗窃他人QQ号码的行为恰恰属于非法截获、篡改他人其他数据资料，因此，可以按照刑法第252条侵犯通信自由罪认定。

思考题

1.盗窃罪的犯罪对象必须具有什么样的共同特征?QQ号码是否可以作为盗窃罪的犯罪对象?

2.通过非法、秘密手段获取他人QQ号码是否侵犯了他人合法的财产所有权?

案例十

大学生因找“枪手”替考大学开除学籍案

于建国(化名)原是郑州某大学材料工程学院2009级的学生。2011年3月2日，读大二的于建国在“概率论与数理统计”课程补考时，因当天鼻炎发作，便让同学张晓光(化名)替考，被监考老师发现。3月6日，于建国向学校提交检查，并多次作出检讨，希望学校给其一个改过自新的机会。2011年4月4日，该大学以严肃校纪为由，对于建国和张晓光作出勒令退学的处分。为争取求学机会，于建国、张晓光遂将母校告上法庭，请求学校撤销处分决定并恢复其学籍。郑州市二七区人民法院审理后经评议认为，学校是教书育人之地，应有严格的校纪校规，但对于犯错的学生，要热情帮助，允许其改正错误，处分要适当。据了解，两名学生在校期间一直表现良好，无不良记录，都是初次违反学校考试纪律，且事后认真作出检讨。因此，法院认为，学校应该给学生改过自新的机会，不能一犯错就剥夺其受教育的权利。根据教育部《普通高等学校学生管理规定》第六十四条规定，处理结论要同本人见面，允许本人申辩、申诉和保留不同意见，同时学校应将处分结论报省教育部门备案。但对于这两名学生，学校都没有将勒令退学的处分给学生本人。在诉状中，于建国称学校处分前，未给自己申辩的机会，在处分之后，也没有履行告知义务。为此，学校处理程序违法。因此，法院认定于建国、张晓光要求撤销处理决定的请求应予支持。

(来源:改编自郑州市二七区人民法院审判实例)

案例分析提示

这是一起因学生作弊而被开除学籍的案例，进一步分析本案例，有一些问题值得我们进行更深层次的思考。

首先，学校在作出处分时应遵循一定的行政程序。

在西方行政管理和行政法制发展的进程中人们逐渐认识到:行政权是一把双刃剑，既可以用来保障行政目标的实现，同时难免有扩张和滥用的趋势，伤害到行政相对人的合法权利，故应加以有效制衡，并实施法律救济。我们在传统观念的影响下，往往强调结果公正，而忽略程序正义，即重实体、轻程序。故从依法行政和维护行政相对人合法权益的角度出发，违反法定程序的行政执法行为很难说是合法、有效的，从这个意义上说保护程序比实体显得更重要。

在教育行政管理领域和高等学校的学生管理工作领域我们可以感受到这种法律规则与制度的演变。1999年最高人民法院第4期公报上登载了“田某诉北京科技大学拒绝发放毕业证和学位证案件”的一审、二审判决书，写道“按退学处理，涉及被处理者的受教育权利，从充分保障当事人权益的原则出发，作出处理的单位应当将处理决定直接向被处理者本人宣布、送达，允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利，这样的行政管理行为不具合法性。”依据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》的授权规定，学校作为具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围之内实施行政处罚，但必须依据行政处罚法规定的行政程序进行处罚。即在作出行政处罚之前，应当告知当事人依法享有的权利;同时，当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核。

其次，学校在作出处分时如何做到程序合法。

根据《中华人民共和国教育法》、《中华人民共和国高等教育法》的规定，大学具有对在校生进行管理及作出处分的主体资格和职权。根据原国家教育委员会颁布的《普通高等学校学生管理规定》，学校对在校学生具有管理职能，对于违反规定的学生可以给予处分。同时，根据该规定，各省、自治区、直辖市教育行政部门和各高等学校有权在规定的范围内制定本学校的实施细则。

程序瑕疵是高校涉诉反映出来的一个较为普遍的问题。高校在实施对学生的处分过程中，经常只关注结果，而忽视法律程序。因此，为了推动学校依法治校工作，提高学校的治理水平，保护学生的合法权益，我们高校对学生的处分程序必须遵循以下的主要程序:

(1)“通知”程序。学生有知悉高校处分规则的权利，这是宪法上的知情权在实际运用中的体现。高校应当成立专门的处分机构，负责制定、修改和发布校纪校规，提供咨询服务和处理处分的相关事宜。而且应由特聘律师、教育法学专家、教师代表、学生代表、教育行政人员多方构成。

(2)“取证与查实”程序。一是为了达到了解事实真相的目的，确保正确认定案件事实，使处分有充分的事实依据。二是为了提高高校学生处分的公信力，让违纪学生以及其他学生相信高校所作出的处分决定公正合理。

(3)“申辩”程序。这是高校学生处分提出的最低程序要求，学生的陈述、申辩体现了对处分过程的参与，也有助于高校重新审视其所作决定的理由是否恰当。假如缺少这一环节，则该决定将会因为程序违法而被撤销。

(4)“送达”程序。经过审查，违法、违纪、违规事实清楚，证据充分的，由学校相关职能部门依据上级机关和学校规范性文件规定提出处分意见，并报学校审查批准。学校对学生作出开除学籍处分决定的，应当由校长办公会研究决定。处分决定书应载明以下事项:受处分学生的姓名、院系、班级，违反校纪校规的主要事实和证据，处分类型和依据，作出处分决定的机构和日期。如果缺少送达程序，可能造成高校处分决定无效的后果。因此，高校一定要将处分学生的签字作为送达处分决定的证据，才可以避免某些学生以未收到为借口，通过寻求司法救济途径逃避高校的违纪处分。

(5)“听证”程序。在举行听证之前，需将听证的时间、地点、主持人等事项书面通知拟被处分学生并要求其签字。除涉及个人隐私外，应公开举行，并由非本事件调查人员主持，配备专门的记录人员。拟被处分学生认为主持人与本事件有直接利害关系的，有权申请回避。

(6)“执行”程序。对于当事人没有异议的处分决定，高校可以予以执行。这主要是因为处分对象具有特殊性，是在校的大学生，而高校作为一个以教育为本的组织，理应遵循教育的周期性和不可中断的特性。因此，在处分决定书送达学生之后，若其不服处分决定又提出申诉，甚至提起起诉的，高校应暂停执行，待申诉或者诉讼结束之后再做处理。

(7)“归档与备案”程序。对于警告、严重警告、记过、留校察看四种类型的处分由高校的处分机构负责对其进行归档和备案。而对开除学籍这种最为严重的处分形式，除了学校归档备案之外，还要按照教育部2003年发布的《关于加强依法治校工作的若干意见》的要求，报教育主管部门备案。

思考题

1.本案中的学校作出的处分决定有什么瑕疵?为什么会被撤销?

2.高校作出处分决定应该遵循哪些程序?

【注释】

[1](来源:改编自武法，张学勇《时代周报》)

[2](来源:改编自邢春宁，刘旺洪《法律的原理与应用》)