专利及其利用-大学生项目学习的理论与实践

第3节　专利及其利用

专利是人类共同的知识宝库，专利文献以其明显的国际化、情报化和权威性而全面及时地反映现代科学技术的发展水平。据统计，全世界最新的技术发明成果，几乎90%～95%均首先见于专利文献。因此，专利文献是创造发明的一个巨大宝库。有效地利用前人的发明专利，不仅是创造发明的重要源泉，还可避免走很多弯路和造成不必要的损失。例如，美国一位在钢铁厂工作的化学家曾耗资5万美元完成了一项技术改进，之后图书馆工作人员告诉他，该馆收藏了一份德国早年的资料（专利说明书），只需花5美元复印费便可得到解决其问题的全部资料。

据报道，仅仅因为没有充分利用现有科技情报而致使项目重复研究所造成的损失，美国曾经是每年11亿～13亿美元；英国每年是2000万～3000万英镑；俄国每年是16亿～19亿卢布。我国在这方面的浪费也是十分惊人的，20世纪末一些专家估计，那时国内早些年进行的科研项目和研究课题至少有40%在国外已经研究出了成果，这不仅耗费了大量的人力、物力和财力，而且也耽误了宝贵的时间。日本则非常擅长搜集和利用其他国家的发明创造成果，从而使自己站在高起点上向更高的目标前进。比如，日本在研究核聚变的托卡马克装置时，就利用了美国和苏联的有关资料，结果不仅节省了大量投资，而且大大缩短了研制时间。

由此可见，人们进行创造发明一定要熟悉专利文献及有关资料，充分利用已有的专利资料可少走弯路、多出和快出成果（庄寿强，2006）。

一、专利及专利权保护

专利一词，从法律角度来说即是一种“专利权”，属于知识产权的范畴。世界上第一部专利法是1474年3月由威尼斯共和国颁布的，迄今已有500多年的历史。而1624年英国制定的《垄断法规》则被视为现代专利法的发端。现在，专利制度已在世界上160多个国家和地区实行。

在我国，专利法始于1912年的《奖励工艺品暂行章程》。1944年国民政府曾公布《专利法》。新中国成立后，先后颁布了《保障发明权与专利权暂行条例》（1950年）、《发明奖励条例》（1963年）、《中华人民共和国专利法》（1984年）等。我国从1985年4月1日起实施第一部专利法。1992年做了第一次修改，2000年8月又再次做了修改，并从2001年7月1日起实行。2008年进行了第三次修正，并于2008年12月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第六次会议通过。

专利是指一项发明创造的专有权。这种权利具有独占的排他性。非专利权人要想使用他人的专利技术，必须依法征得专利权人的同意。

（一）专利的种类

国际上，专利一般是指发明专利。按照我国专利法规定，专利分为发明、实用新型和外观设计三种（钱贵晴，2009）。

1.发明专利

专利法所称的发明是指对产品、方法或者其改进所提出的新的技术方案。发明是人们利用自然规律，解决生产生活中各种问题的技术解决方案。发明分为产品发明和方法发明两大类型。产品发明是关于新产品或新物质的发明，方法发明是指为解决某特定技术问题而采用的手段和步骤的发明。申请发明专利，须经国家知识产权局审查，符合专利法规定，授予发明专利权。

2.实用新型专利

实用新型专利，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型与发明的不同之处：第一，实用新型仅限于具有一定形状的产品，不能是一种方法，如生产方法、试验方法、处理方法和应用方法等；第二，对实用新型的创造性要求不太高，而实用性较强。针对后一特点，人们一般将其称为小发明。对实用新型专利申请，经国家知识产权局审查，符合专利法规定的条件的，授予实用新型专利权。

3.外观设计专利

外观设计专利，是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所做出的富有美感并适于工业应用的新设计。外观设计与实用新型都可以涉及产品的形状，不同的是，实用新型是一种技术方案，所涉及的形状与产品的技术效果和功能有关；而外观设计与产品的美感有关。外观设计专利申请，经国家知识产权局审查，符合条件的，授予外观设计专利权。

（二）专利的特点

1.专有性

专利的专有性也称“独占性”或“垄断性”，是指任何单位或个人未经专利权人许可不得进行以生产、经营为目的的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法获得的产品。这种权利归专利权人所有，未经许可，其他人不得利用，否则就是侵权。

专有性的另一种含义，是指同样的发明创造，在本国本地区范围内，只能授予一项专利。如果有几个单位或个人，在不同时间里完成了同样的发明创造，在我国，专利权只授予最早申请专利的那个单位或个人。

贝尔于1876年2月14日在美国专利局申请电话专利权，就在他提出申请两小时之后，一个名叫E.格雷的人也申请了电话专利权。但是，电话的发明专利只能授予贝尔。

2.地域性

专利的地域性，是指一个国家或地区依其专利法而授予专利权，仅在其法律范围内有效，对其他国家没有任何约束力，外国对其专利权不承担保护义务。如果一项发明创造只在我国取得专利权，那么专利权人只在我国享有独占权或专有权。如果有人在其他国家和地区仿制、生产、使用、许诺销售、销售、进口该发明创造，则不属于侵权行为。

3.时间性

专利的时间性，是指专利权人对其发明创造所拥有的法律赋予的专有权，只在规定的时间内有效，期满，专利权人对其发明创造就不再享有制造、使用、销售等独占权。原来受法律保护的独占的发明创造成了社会的公共财富，谁都可以使用。

中国的发明专利权期限为20年，实用新型专利权和外观设计专利权期限为10年，均从申请之日起计算。

专利制度的两个最基本的特征就是“独占”与“公开”。以“公开”换取“独占”，是专利制度的核心，它分别代表了权利与义务两方面。

“独占”是指法律授予技术发明人在一段时间内享有排他性的独占权利；“公开”是指技术发明人作为对法律授予其独占权的回报而将其技术公之于众，使社会公众可以通过正常渠道获得有关专利信息。

（三）申请专利的原则

按照我国专利法及其实施细则规定，申请专利的发明创造应具有新颖性、创造性和实用性。

1.新颖性

新颖性是指在申请日之前，没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表，在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知，也没有同样的发明或者实用新型由他人向国务院专利行政部门提出过申请，并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。

判断发明或者实用新型是否具有新颖性，是以申请日为时间标准的，判断其新颖性的地域标准是世界范围内的出版物，而公开使用或以其他方式为公众所知，则只限于国内。

外观设计的新颖性，是指同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似。

《专利法》还对某些不丧失新颖性的例外情况做了规定。在申请日以前6个月内，在中国政府主办或者承认的国际展览会上首次展出的，不丧失新颖性。在规定的学术会议或者技术会议上首次发表的，或他人未经申请人同意而泄露其内容的，也视为不丧失新颖性。

2.创造性

创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。

发明和实用新型都属于发明的范畴，其主要区别在创造性上。发明的创造性要求有突出的实质性特点和显著的进步，而实用新型的创造性要求有实质性特点和进步，也就是说，发明所要求的技术水平比较高，而实用新型的技术水平比较低。

3.实用性

实用性，是指该发明或实用新型能够制造或者使用，并能够产生积极效果。即发明必须能够在工业上制造或者在工业、交通等产业部门应用，并且可能产生技术、经济或社会效益。(www.xing528.com)

外观设计的实用性，是指在工业上能够应用，能够产生积极的社会、经济效益，并且能够产生美感。

（四）专利申请的一般程序

1.提出申请

申请人向国家知识产权局提交请求书及其他有关文件，也可以委托专利代理机构提出申请专利。

2.受理申请

国家知识产权局收到申请书及相关文件，发出受理通知书，确定专利申请日，给予专利申请号，并通知申请人。

3.初步审查

国家知识产权局对申请文件的格式、法律要求、费用缴纳等情况做形式审查。初审不合格的，通知申请人进行补充或陈述意见，如仍然不符合专利法要求，予以驳回。

4.公布申请

对初审合格的发明专利申请，自申请之日起满18个月，在《发明专利公报》上公布。申请人可以请求提前公布。

5.实质审查

发明专利申请自申请日起三年内，国家知识产权局可以根据申请人请求对其申请进行实质审查，也可自行对发明专利申请实质审查。

6.授权公告

发明专利申请经实质审查没有发现驳回理由的，由国家知识产权局授予发明专利权，发给发明专利证书，予以登记和公告。

对实用新型和外观设计专利申请，通过初步审查，即由国家知识产权局授予实用新型专利权或外观设计专利权，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

二、专利文献

专利文献应当包括专利说明书、专利公报、发明与专利的分类资料以及查找专利文献的各种索引和工具书等。一般所说的专利文献，多是指专利说明书而言。专利文献的主要特性有如下7个方面（庄寿强，2006）：

（1）寓技术、法律和经济情报于一体——每一种专利文献都记载着解决某种技术课题的新方案，同时它又是宣布发明所有权和权利要求的文件。专利文献可为想采用这项发明的人们提供洽谈购买专利许可的对象和地址，也能供人们根据授予专利权的不同国家和地理分布分析产品和技术的销售情况、潜在市场等情报，并进而为该项发明的经济价值评价提供有关信息。这是专利文献优于其他科技文献的最主要的一点。

（2）反映新技术快——申请人往往在发明试验一获得（或接近）成功的时候就申请专利，从而使专利文献对于新技术的报道往往先于其他文献。许多有价值的发明，如雷达、电视机、气垫船等，都是在专利文献上公布好几年以后才见诸其他文献。

（3）技术内容广泛，知识覆盖面大——专利文献对于应用科学范围的技术内容几乎无所不包，从现代尖端技术（如原子能发电设备）到简易的日常生活用品（如拉链、足球、纽扣等），都能在专利文献中找到有关信息。

（4）内容描述详尽——专利说明书一般对于发明技术（目的、用途、特点、背景、效果和采用的原理、方法等）都有明确阐述，往往还有各种附图和各种公式及表格，其详尽程度亦非一般科技文献所能比。

（5）系统地收录了技术发展的全过程——国外很多企业为了在竞争中取得优势，因而对于产品或工艺在发展过程中的每个方面和有关环节，即使是极小的一步改进，都要谋求专利的保护。现在，在我国大力提倡自主创新的形势下，许多企业也逐步向这方面靠拢，开始采用“专利战”保护并促进自身的快速发展。所以，普查检索一项技术的全部发明说明书，通过分析某一家企业所取得的专利，就可能对其研制设计项目、产品技术水平以及经营规模和动向有所了解。由于发明说明书均要对该项发明课题的背景情况和现有技术予以简述和比较，所以专利文献可以向人们提供关于某课题方面的系统知识。

（6）重复量大——在世界各国每年公布的约100万件专利中，实际上只反映30万～35万件新的发明。大约有三分之二的专利文献是重复的。内容重复的相同专利，虽然给收藏和管理增加了负担，但从文献利用角度看，这种重复公布常为读者选择语种和国别提供多种机会，并能弥补外语能力不高和馆藏不全的种种缺陷。同时，通过分析重复的数量，也有助于评价一项发明的重要性。

（7）难懂——几百年来，专利说明书已演变成一种用词十分严谨的法律性文件。其文字繁琐、语句晦涩，即使对于发明主题比较熟悉的专业技术人员，在阅读专利文献时也难以像阅读一般科技文献那样轻松。专利文献的这一缺陷是专业人员利用专利文献的一个障碍。

综上所述，专利文献是一个巨大的知识宝库，但它也有一定的局限性。如专利法规定，一项发明应为一件专利申请，即一件专利说明书只叙述一项发明，如果需要对某产品做全面了解，即想了解产品的全部设计、生产和测试，就必须把各个有关环节的专利说明书检索查阅一遍才行，人们很难企望毕其功于一役、会查寻出一篇包罗各方面技术在内的专利来。

另外，西方世界的一些大企业为了竞争的需要，它们一方面充分利用专利文献收集竞争对手的技术情报，另一方面又竭力避免自己企业内部机密的公开，为此它们有时还会故意抛出一些虚假专利，使竞争对手摸不清自己的底细。这也给专利文献的检索查阅制造了不少困难和某些混乱。

三、利用专利进行创造发明

专利文献是人类进行创造发明的一个巨大知识宝库，善于并有效地利用这些文献资料对于发明创造来说是极为重要的，所以也有人将其作为一种独立的发明创造技法而广泛采用。

1.通过调查检索专利进行创造发明

由于专利文献的内容广泛、知识覆盖面大、反映新技术快，同时往往又系统收录了某项技术发展的全过程，因此，通过对专利的检索和调查，可使创造者掌握动态、选择目标、寻求启示，从而进行必要的创造活动。例如，1970年联邦德国公布了世界上第一件电子表专利，次年又出现了液晶显示器专利。日本人在全面调查、检索有关的专利资料以后作出了判断——将会出现一个电子表时代，于是利用该专利大力研制电子表，并于1975年抢先投放市场。结果，在世界上掀起了巨大的电子表冲击波，甚至震动了被称为“钟表王国”的瑞士。中国乐凯胶片公司也十分注重收集国内外各种感光材料方面的专利资料，并对其进行剖析、研究，然后找出自己产品与这些专利之间的差距，再设法减小其中的差距，从而创造出自己的专利产品。

利用专利进行创造活动，一般是按创造者确定的发明对象从专利文献中寻找有关资料以供借鉴参考，并在其基础上进行更先进的创造发明。当然，也有直接在检索专利文献中找出符合自己需要的发明对象并进行创造研究的。

2.综合专利进行创造发明

综合就是创造。在实际创造发明中，有时单凭一两篇专利文献是很难解决问题的，这时，往往可采用综合专利文献的方法进行创造发明。

比如，日本发明家丰田佐吉发明蒸汽机驱动的织布机，就是采用综合专利方法实现的。丰田佐吉开始研究时，其目标并不是一下子就明确为是针对织布机的。他为了寻找有利于自己企业发展的技术，便开始系统地对专利文献进行检索和调查。当丰田佐吉和他的助手审阅了有关纺织的所有发明并对每个发明都做了简短评语以后，才发现了发明自动织布机的目标，从而研制出优良的动力自动织布机。这一发明的成功曾使英国大为吃惊。

3.寻找专利空隙进行创造发明

有资料表明，迄今为止已公布的我国专利中，具有推广实用价值的专利占10%～15%（其他国家则更低）。那么，这些专利乃至未被推广应用的专利是否还有可利用的价值呢？毋庸置疑，答案是肯定的。在已公布的浩瀚专利文献中，人们不仅能找到许多成功发明的脉络，也可找到许多失败技术的脉络，还可找到许多潜在的、经过进一步努力即可望成功的技术的脉络。对于这些脉络思想的系统仔细研究和缜密思考，人们就可以找到其成功或失败的原因以及现有专利未能实用化之关键所在。

美国人C.F.卡尔森发明的干印术就是一例。卡尔森毕业于加利福尼亚大学物理系，工作期间他看到复写文件需要花费大量繁重劳动，于是决心发明一种新的复制方法。最初的几次试验均告失败，在以后的三四年中，他利用大部分业余时间到纽约图书馆专门调查专利文献。他发现以前虽然也有人研究过复制，但都是采用化学方法而未想到采用光电效应。于是，他利用专利文献存在的这一知识空白提出了将光导电性和静电学原理相结合的新系统——干式照相技术，终于获得了静电复印技术的基础专利。

总之，人们利用专利文献，一方面可以从中受到很大启发而激发自己的创意，另一方面又可寻找有关课题并进行创造性构思，因此，在发明创造过程中应当充分重视和认真对待现有的专利文献。应当着重指出，当今的社会是信息化社会，现代化的科学技术手段为创造者进行创造发明提供了前所未有的获取有用知识信息的机会和途径，因此充分利用人类社会创造的一切文明成果，科学利用专利来进行发明创造不仅便捷可行，而且对于推动我国科技进步、发展生产力、增强综合国力和提高人民生活水平也具有重要的现实意义。