公路工程招投标与合同管理：合同法简介

2.1　《合同法》简介

·2.1.1　概　述·

《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）于1999年3月15日第九届全国人民代表大会第二次会议审议通过。《合同法》分为总则、分则、附则3篇，共23章428条，于1999年10月1日起施行。《合同法》是调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的法律规范的总称。《合同法》是规范市场交易的基本法律，是我国社会主义市场经济法律体系的重要组成部分，是与企业、公司的生产经营和个人生活密切相关的法律，是市场经济条件下人们维护自身合法权益的最有效和最普遍的法律工具。

1）合同的基本概念

依据《合同法》的规定，合同是平等民事主体的自然人、法人、其他组织之间订立、变更、终止民事权利、义务关系的协议。但涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用相关法律的规定。

《合同法》规定的合同主体范围较宽，可以是法人，也可以是自然人或其他组织。所谓法人，是指具有权利能力和行为能力并依法享有民事权利和承担民事义务的组织。企业、机关、事业单位、社会团体等组织，只要符合法定条件的都可成为法人。法人的本质是法律对一个社会组织的人格化，它是相对于自然人而言的。法人成立必须具备以下4个条件：

（1）依法成立　得到国家机关的登记、注册和认可。企业法人的注册机关是国家工商行政机关；事业法人的注册机关是上级政府主管机关。

（2）有独立支配的财产和经费　这是保证法人能独立进行经济活动、承担民事责任的物质基础。法人没有独立支配的财产，或者让法人从事超出自己财产范围之外的生产经营活动，不利于市场经济秩序的稳定。

（3）有自己的名称和组织机构　企业在办理法人登记时，要申明自己的法人名称、组织机构、联系地址、开户银行等。

（4）能够独立承担民事义务和进行诉讼活动　即法人对自己的法律行为所产生的法律后果承担全部法律责任，比如签订经济合同，在经营管理中出现了亏损，以及在经济活动中欠了债务等，都要由法人负责。

2）合同的代理

（1）代理的概念与基本特征　前面介绍了法人的概念。在合同的订立与履行过程中，法人的权利能力是由法人的职能范围或服务经营范围来决定的，而法人的职权是通过法人代表的行为来实现的。法人代表是指具有法人资格的企业或事业单位的法定代表人，如经理、董事长等。只有法人代表才能代表公司（对外）进行生产经营活动，参与招标投标，签订经济合同。其他人未经法人代表授权，是不能代表公司（对外）进行经营活动的，法人代表的权力受法律的保护。在企业生产和经营过程中，经济关系涉及各个方面，工作繁多，不可能事事都由法人代表亲自处理，因此，常常由法人代表委托其他人（或组织）代行处理。这种一方（代理人）以他方（被代理人，也称为本人）的名义，在授权范围内同第三人作出意思表示或接受第三人的意思表示，其法律后果直接归属于他方的行为称为代理。代理具有以下4个基本特征：

①代理活动本身是一种法律行为。

②代理人是以被代理人的名义实施民事法律行为。

③代理人进行民事活动时，在授权范围内独立地表现自己的意志。

④代理人的代理行为所产生的法律后果直接由被代理人负责。

（2）合同代理的基本形式与要求　根据我国法律规定，代理的产生有以下方式：

①委托代理：指按照被代理人委托授权而产生代理权的代理行为。

②法定代理：指由于法律的直接规定，而产生代理权的代理行为。

③指定代理：指根据人民法院或指定单位（一般是国家主管机关）的指定而产生的代理行为。

（3）合同代理的条件　合同代理是一种委托代理，代理人签订合同时，必须事先取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订，才对委托人直接产生权利和义务。因此在法人代表授权以后，代理人可以代表公司进行经营活动，这种经营活动同样受到法律的保护，但代理人的这种活动只有满足以下条件，才具有法律效力：

①必须事先取得委托单位的委托证明，即委托书。委托书须写明代理人的姓名、性别、年龄、单位、职务、委托代理事项、代理权限、有效期限、营业执照号码、开户银行、账号、委托日期等，并由法定代表人签字和委托单位盖章。

②代理人必须在授权范围内签订合同。委托单位对其代理人所签订的合同，只对授权范围内部分负责；代理人超越授权范围签订的合同，事后又未被法人代表追认的，超越部分，对法人不具有法律约束力，而应由代理人自己承担损害赔偿责任。

③代理人必须以委托单位的名义签订合同。代理人如以自己的名义签订合同，则此合同只对代理人本人发生效力，而对委托单位无法律约束力。

（4）合同代理的表现形式　充当或作为合同代理人的情况大体上有以下3类：

①企业或经济组织内部的有关人员。

②企业或其他经济组织的外聘和外雇人员。

③其他法人组织或其外驻机构。

3）合同的主要条款

合同的主要条款是指《合同法》规定的合同应当具备的基本条款，这些条款是合同的主要内容和核心。它规定了合同的3个要素，特别是当事人双方的权利和义务，是确认合同内容是否完整、是否有效成立的条件，也是当事人双方履行合同和处理合同争议或纠纷的依据。根据《合同法》第十二条规定，合同的内容由当事人约定，但一般包括以下条款：

（1）当事人的名称或姓名和住所。

（2）标的　标的是指合同中当事人双方权利和义务共同所指的对象。由于合同的种类不同，标的也不相同。标的可以是某种实物，也可以是某种工程、劳务活动或智力成果等。比如，购销合同的标的是某种产品；勘察设计合同的标的是提供的勘察设计资料；公路工程施工承包合同的标的是公路工程项目。

（3）数量　所谓数量是对标的的计量，是衡量标的的大小、多少、轻重的尺度。签订合同，必须明确规定标的数量。为使数量清楚，计量单位和计量方法要明确，不可含混不清。要采用统一的计量单位，做到计量标准化、规范化。

（4）质量　标的质量是合同的主要内容，必须明确规定标的质量标准。当前，在订立公路工程施工承包合同时，主要通过“工程量清单”“技术规范”“图纸”等文件来明确规定标的的数量和质量。

（5）价款或报酬　价款或报酬统称为“价金”。所谓价款或报酬，是指合同当事人一方向交付标的物的另一方支付的以货币为表现形式的代价。在以货物为标的的合同中，这种代价称为价款；在以劳务、智力成果为标的的合同中，这种代价则称为报酬。标的物的价格，由当事人双方协同确定或通过招标确定。

（6）履行期限、地点和方式　履行期限是指履行经济合同标的和支付价金的时间界限。合同的履行期限并不等于有效期限，合同有效期是指合同生效之日起至合同中当事人的权利和义务终结的时间，有时合同履行期限结束了，合同依然有效。例如，公路工程施工承包合同的有效期并不等于合同工期，合同工期结束了，但承包合同依然有效，合同关系依然存在，所以，如承包商未按时完工，业主可依据合同对其扣留违约金。履行地点是交付或提取标的物的地方，公路工程施工承包合同中，履行地点为公路工程项目所在地。履行地点也应该明确，否则易产生合同纠纷。履行方式，是指当事人采用什么方式履行合同义务。合同的履行方式，首先取决于标的性质，不同性质的标的有不同的履行方式，但无论采用什么方式都必须明确规定是一次履行还是分期分批履行，是当事人自己履行还是由他人代为履行等。如公路工程施工承包合同中，通常应将转让和分包问题、分段移交问题等在合同中作出明确规定。履行方式包括标的交付方式和价金的结算方式。在价金结算过程中，除国家允许用现金履行义务的外，必须通过银行转账结算，且应以人民币形式支付。

（7）违约责任　违约责任是指由于当事人一方或双方的过错，造成经济合同不能履行或不能完全履行时，责任方必须承担的责任。明确规定双方的违约责任，有利于双方严肃认真地签订和履行经济合同，有利于追究责任方的违约责任。

（8）解决争议的办法　当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

4）合同的形式与分类

《合同法》规定，合同在类型上包括买卖合同，供用电、水、气、热力合同，赠予合同，租赁合同，融资租赁合同，承揽合同，建设工程合同，运输合同，技术合同，保管合同，仓储合同，委托合同，行纪合同，居间合同。公路工程建设中的勘察、设计、施工合同属于建设工程合同的范畴，而监理合同属于委托合同的范畴。

合同还可以按照不同的标准，从不同的角度，进行不同的分类，这种分类在法律上具有一定的意义。

（1）合同的形式　根据订立合同的形式划分，合同可分为口头合同、书面合同和其他形式的合同。书面合同是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。口头合同内容简单且当面成交，履约时间短，无须签订书面协议。由于口头合同无据可查，一旦发生合同纠纷，难以举证，无从处理，因此，对于法律、行政法规规定采用书面形式的以及当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。根据《合同法》第270条规定，建设工程合同应当采用书面形式。对于必须采用书面形式的合同，是否采用书面的形式是经济合同有效与否的条件。在公路工程承包合同中，不仅其合同应采用书面形式，而且双方来往的函件，以及监理工程师在合同管理中作出的指示、同意、决定或批准等都应当采用书面形式，这些文件都可以视为承包合同的补充文件。随着电子技术的飞速发展，人们将采用电子技术签订经济合同，而使传统书面形式的合同进入电子合同时代。

（2）合同的分类

①根据履行期限的长短不同，可分为长期合同和短期合同。长期合同是指合同期在一年以上的合同，短期合同是指合同期不超过一年的合同。按国际惯例，长期合同中应单独设立因通货膨胀等因素对价款或报酬额产生影响的处理条款，而不应笼统地让承包商在报价中去考虑此类风险。

②根据合同的效力不同，可分为有效合同、无效合同和可撤销合同。无效合同不具有法律约束力。

③按合同内容的包含关系可分为总合同与分合同。分合同的内容属于总合同的组成部分，分包商只和总包商发生合同关系，总包商应就分包商的权利和义务向业主负责，当分包商违约时，业主只追究总包商的违约责任。

④根据合同的主从关系可分为主合同与从合同。主合同是指不以其他合同的存在为前提而独立成立和独立发生效力的合同，而从合同是指以其他合同的存在为前提而成立并发生效力的合同。例如，担保合同、保险合同等就是施工承包合同的从合同。主从合同的关系是，主合同不仅影响从合同的存在，而且影响从合同的履行；而从合同并不影响主合同的存在，但它却影响主合同的履行，有没有从合同，主合同的履行情况和履行质量是不一样的，主合同与从合同并存可产生互补作用。

·2.1.2　合同的订立·

1）合同订立的基本原则

订立合同的过程是合同当事人就经济合同的权利、义务及合同的主要条款达成一致的过程。当事人之间订立合同是产生一定社会后果的法律行为，为保证合同的有效性，在合同的订立过程中应遵守以下基本原则。

（1）合法原则　订立合同时，必须遵守法律和行政法规，服从法律、法规的规定和要求。合法原则的内容如下：

①主体资格合法。即订立合同的当事人应该是法人或其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户等且应满足合同条例和行政法规的规定。

②合同的内容必须合法、真实。即合同的标的必须是法律允许交易的标的，合同的条款应服从法律、法规的规定，合同的主要条款应完备，内容表述应真实。

③代理合法。即合同的代理应符合我国的合同代理制度，代订合同前，应取得委托人的委托证明，并根据授权范围以委托人的名义签订。

④程序和形式合法。即合同的订立程序和订立形式应符合法律、法规的具体规定。

（2）平等、自愿、公平原则　即在订立合同过程中，应遵循利益平等、权利平等、意志平等的要求。当事人有订立或不订立合同的自由。任何一方不得把自己的意志强加给对方，更不得胁迫对方签订合同，任何单位和个人不得非法干预合同的订立。

2）合同的订立程序

当事人订立合同的过程，是要约和承诺的过程。即合同的订立程序，包括要约和承诺两个阶段。

（1）要约　要约是希望和他人订立合同的意思表示。一项要约欲取得法律效力必须具备一定的条件。《合同法》要求应符合以下规定：内容具体确定；表明经受要约人承诺，要约人即受该意思的约束。

内容具体确定是指要约的内容明确、全面，受要约人通过要约不但能清晰地了解要约人的真实意愿，而且还能知道未来合同的一些主要条款；经受要约人承诺，要约人即受要约的约束，是指要约一经到达受要约人，在法律或者约定的期限内，要约人不得擅自撤回或变更其要约，一旦受要约人对要约予以承诺，要约人与受要约人之间的合同订立过程即告结束，合同也就成立了，发出要约的人自然要受已经成立的合同的约束。

要约不同于要约邀请（或称要约吸引）。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示，它通常不满足要约的构成条件，没有特定的对象，它自身并不发生必须与对方订立合同的效力，而只是唤起别人向自己作出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标广告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

要约到达受要约人时生效。采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。采用直接送达的方式发出要约的，记载要约的文件交给受要约人时即为到达；采用普通邮寄送达方式要约的，以受要约人收到要约文件或者要约送达受要约人信箱的时间为到达时间；在要约中提出了生效时间的，则以要约中提出的生效时间为准。

在公路工程招标投标过程中，招标属于要约邀请，不具有约束力。而投标则是要约行为，在投标有效期内，对投标人有一定的约束力，投标人如果在投标有效期内更改投标条件，则应承担法律责任。具体地说，就是会造成投标保证金被没收。

（2）承诺　承诺又称接受提议，是受要约人同意要约的意思表示。承诺有效成立，必须具备以下条件：

①承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容提出或附带实质性的变更条件，则这种意思表示不是承诺而是新要约。所谓实质性变更是指有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履约时间、地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更。

②承诺须由受要约人或其合法的代理人表示。

③承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：a.要约以对话方式做出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定者除外；b.要约以非对话方式作出的承诺应当在合同期限内到达。合同期限要根据要约发出的客观情况和交易习惯确定，既要保证受要约人有足够的时间考虑，也要使要约人的正当利益不受损害。

承诺生效后，当事人不得撤回承诺，除非撤回承诺的通知在承诺通知之前或与承诺通知同时到达要约人。因为根据《合同法》的规定，承诺生效时合同成立，特别是当要约和承诺方主体合格，内容合法、真实、完整，程序和代理合法有效，且符合前述合同订立原则的基本要求，就产生了有效成立的合同（或合同关系），对当事人双方具有法律约束力。

（3）要约邀请、要约和承诺的表现形式　以竞争形式订立合同时，在公路建设中，要约邀请、要约和承诺最典型的表现形式是招标、投标和定标。

（4）编制合同条款的法律要求　编制合同条款时一方面应符合合法、公平和诚实信用的原则；另一方面，合同的主要条款应完备且具有较强的可操作性。同时应遵守以下规定：

①国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。

②采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

（5）缔约过失责任　《合同法》规定，当事人在订立合同中，因以下各种过错给对方造成损失的，应承担损害赔偿责任：

①假借订立合同，进行恶意磋商。

②故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况。

③有其他违背诚实信用原则的行为。

缔约过失责任往往是基于合同不成立或合同无效而产生的民事责任，违反的是合同前义务。

（6）合同的成立　根据《中华人民共和国合同法》规定，下列情形下合同成立：

①承诺生效时合同成立。

②当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。

③采用合同书形式订立合同，在签字或盖章之前，当事人一方已履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

④当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书，签订确认书时合同成立。

（7）合同成立的地点　合同成立的地点有如下规定：

①承诺生效的地点为合同成立的地点。

②采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地点为合同成立的地点，没有主营业地点的，其经常居住地为合同成立的地点。

③当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章的地点为合同成立的地点。

④当事人约定了合同成立地点的，约定的地点为合同成立的地点。

3）合同的生效

《合同法》规定，下列情况下合同正式生效：

①依法成立的合同，自成立时生效。

②法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，只有经过批准，登记以后合同才能生效。

③当事人对合同的效力附生效条件的，则自条件成熟时生效。

④当事人对合同的效力附生效期限的，则自期限届至时生效。

4）无效合同与可撤销合同

（1）无效合同的概念　凡违反合同订立原则的合同都属于无效合同，无效合同是自始至终没有法律效力的合同。

（2）无效合同的确认及法律责任　无效合同的确认权，归仲裁机构或人民法院。无效合同的确认具有溯及既往的效力，无效合同从订立时起就没有法律约束力。对无效合同的财产后果，应当根据当事人的过错大小，按以下办法处理：

①返还财产。即使当事人的财产关系恢复到签约以前的状态。如果当事人依据无效经济合同取得的标的物还存在，则应返还给对方，如果标的物已不存在，不能返还时，可采用赔偿损失的方法给对方抵偿。

②赔偿损失。这是过错方造成损失时，应当承担的责任。如果双方都有过错，应当按照责任的主次、轻重来承担经济损失中责任相适应的份额。

③追缴财产。这是对当事人故意损害国家利益或社会公共利益的行为所采取的一种惩罚手段，追缴的财产上交国库。

（3）可撤销合同　可撤销合同是指合同的内容对当事人一方显失公平或当事人一方对合同内容有重大误解时，可以依法变更或撤销的合同。可撤销合同履行中发生纠纷，当事人有权请求仲裁机构或人民法院对合同予以变更或撤销，合同被变更后，应按变更后的合同执行；合同被撤销后，原合同从签订时起即告无效。

（4）无效免责条款　无效免责条款是指没有法律约束力的，当事人约定免除或者限制其未来责任的合同条款。这些条款有：

①造成对方人身伤害的免责条款。

②因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款。

③提供格式条款一方免除自身责任、加重对方责任、排除对方主要权利的合同条款。(www.xing528.com)

（5）部分无效合同　无论是无效合同还是可撤销合同，如果其无效，或者被撤销而宣告无效只涉及合同的部分内容，不影响其他部分效力的，则其他部分仍然有效。部分无效的合同须具备以下条件：

①合同内容是可分的。

②合同无效或者被撤销的部分不影响其他部分的效力。即无效部分或被撤销部分与其他部分之间没有直接的、必然的联系。

5）合同的担保

（1）合同担保的概念　合同的担保是指合同当事人根据法律规定或双方约定，为确保合同的切实履行而设定的一种权利、义务关系。

（2）合同担保的形式　根据我国法律规定，合同的担保形式有定金、保证、抵押、留置权、质押5种，以下分别对5种担保的法律特征进行说明。

①定金。定金是指缔约一方为了保证合同的履行，在订立合同前向对方给付一定数额的货币的担保形式。《合同法》第115条规定：“债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。”

在采用定金作担保形式时，定金的大小应适当，定金过高会加重当事人的负担，实践中也难于执行，定金过低则不利于促进经济合同的履行，起不到定金应具备的作用。勘察设计合同实行定金担保制度，根据《建设工程勘察设计合同条例》的规定，勘察合同的定金应为勘察费的30％，设计合同的定金应为设计费的20％。

合同双方在适用定金罚则后，合同是否继续履行，法律尚无明文规定。应该指出，采取定金担保在适用定金罚则后，当事人过错违约时，仍要支付违约金、赔偿金，但并用的结果应以不超过合同标的总额为限。

②保证。保证是指保证人以自己的名义作为一方当事人的关系人，向另一方当事人作履行合同的一种担保方式。保证合同履行的第三人是保证人，被担保履行合同的义务人为被保证人。保证合同一般由保证人与被担保合同的权利人订立。保证合同是从合同，被担保的合同是主合同，保证人是保证合同的义务人，保证人以自己的资产和名义作出担保，因此，保证人承担保证责任的意思表示是保证合同成立的根本条件。此外，订立保证合同时应符合合同的订立原则，并采用书面形式。

公路工程施工承包合同中，通常采用保证作为合同担保，一般由承包人开户银行出具履约保证书（又称为银行保函），对承包人在合同中的义务作出保证。如果承包人违约给业主造成损失，业主可以向银行索赔，银行应在限额（通常规定为合同价的5％～10％）范围内向业主赔偿。

③抵押。抵押是合同当事人一方用自己或第三方财物为另一方当事人提供清偿债务的权利。当义务当事人不履行合同时，权利当事人可以变卖其财物，优先取得补偿。如有剩余，仍应退还给义务当事人；如果仍不足以补偿时，权利人有继续向义务当事人追偿的权利。

抵押在现行的公路工程施工承包合同中也常采用，它规定承包商履行合同时，应以现场的施工机械作抵押。

④留置权。留置权是用标的物作为担保的一种形式，根据法律规定，当义务人未在法定或约定的期限内全面履行合同时，权利人有权处置所留置的财物，留置权的行使必须有法律明文规定，权利人不得违反法律规定滥用留置权。

⑤质押。质押是当事人一方以动产或某种权利作为抵押的一种担保形式。债务人不履行合同时，债权人有权以该动产或权利折价或者以拍卖、变卖该动产的或权利的价款优先受偿。

·2.1.3　合同的履行·

1）合同履行的概念

合同履行，是指合同依法生效以后，当事人双方按照约定的内容和约定的履行期限、地点和方式，全面完成各自所承担的合同义务，从而使该合同所产生的合同法律关系得以全部实现，当事人的经济目的得以达到的整个行为过程。

2）合同履行原则

（1）合法原则　合法原则是指当事人在履行合同中，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

（2）诚实信用原则　即当事人在履行合同过程中，应信守合同承诺，履行合同规定的义务和附随义务（如通知、协助、保密）。

（3）全面履行原则　即当事人应按照合同规定的标的、数量、质量、价款或报酬、履约时间、地点、方式等全面履行合同的义务。

3）合同的不履行

凡是违反实际履行和适当履行要求的行为，都称为不履行合同。不履行合同的情况是复杂的，原因是多种的，它包括全部不履行、部分不履行、到期不履行等情况。

（1）全部不履行　全部不履行是指合同签订或者当事人的合同关系产生以后当事人拒不履行合同的行为，如获得中标资格后，承包商不进场施工（或未按规定时间与业主签订合同、未按规定时间提供履约担保），属于全部不履行的违约行为，按通常规定，应该没收投标担保金。

（2）部分不履行　部分不履行是指当事人没有按约定全面履行合同的内容，这是违反全面履行原则的行为，实践中这种问题相当普遍。

（3）到期不履行　到期不履行是指到了约定期限未按期履行或过期履行，也称为履行迟延。到期不受领，也是一种到期不履行。如公路工程施工承包合同履行中，承包商已按期完工，但业主不予及时验收。

·2.1.4　合同的变更、转让、解除及终止·

1）合同的变更

《合同法》中的合同变更是指对有效成立的合同就其内容即当事人的权利、义务进行变更（增减或修改）的过程。它不包括合同主体的变更和合同标的的变更。合同主体的变更称为合同的转让，而合同标的的变更会导致原有合同关系的消灭和新合同关系的产生，即相当于将原合同解除后重新订立一项新的合同。

合同依法成立后，对当事人具有法律约束力，根据合同的履行原则，当事人双方应按照合同规定的标的及当事人的权利和义务认真、严肃、全面地履行合同义务，任何一方无权擅自变更或者解除合同，否则应承担违约责任。但《合同法》同时也规定，如果符合以下条件，当事人可以变更合同。

（1）双方协商一致　由于合同是当事人协商一致而达成的协议，所以只要当事人双方愿意，而且能就变更的事宜达成一致，则可以变更合同；反之，当事人一方不愿意或双方不能就变更合同的协议达成一致，则不能变更合同，在变更协议达成前，原协议有效。

（2）符合合同订立的基本原则　变更合同是一个订立新的补充合同的过程，同样应符合合同订立的基本原则。因此，当事人在订立合同过程中，应遵守法律和行政法规，不得损害国家利益、社会公共利益和第三方的利益；在变更合同过程中，应遵守平等、自愿、公平原则；规定合同应采用书面形式的，变更合同的协议同样应采用书面形式，法律、法规规定变更合同应当办理批准、登记手续的，应办理登记手续。否则，变更协议是一份无效协议。

（3）不损害合同履行的基本原则　包括合法原则和诚实信用原则。

（4）合同变更协议的内容明确　合同变更协议的内容约定不明确，会使当事人无法按照该协议履行合同义务，因而不产生法律效力，《合同法》规定按未变更处理。

2）合同的转让

（1）合同转让的概念　合同转让是指合同主体的变更，是合同变更的一种特殊形式。合同转让后，原合同主体之间的权利义务关系随之全部消失或部分消失。合同转让包括合同权利的转让（包括债权的转让）、合同义务的转让（包括债务的转让）以及合同权利、义务的一并转让3种情况。

（2）公路工程等建设工程合同转让的特别法律规定

①禁止承包人将其承包的工程全部转包给第三人。

②禁止承包人将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。

3）合同解除

合同解除，是指在合同成立以后，因当事人一方的意思表示或者双方的协议，使基于合同而发生的债权债务关系归于消灭的行为。合同解除包括约定解除和法定解除。

（1）约定解除的一般法律规定

①当事人协商一致，可以解除合同。协商解除合同的过程，是解除协议的订立过程，因而在订立解除协议时须遵守合同订立原则。

②如果当事人在合同中约定了解除合同的条件，则解除合同的条件成立时，解除权人可以解除合同。

（2）法定解除的一般法律规定　《合同法》规定，下列情况均允许当事人解除合同：

①因不可抗力致使不能实现合同目的的。

②在履行期限届满之前当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的。

③当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。

④当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的。

⑤法律规定的其他情形，如《合同法》第69条规定合同在依法中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

（3）合同解除的法律后果

①合同解除后，尚未履行的终止履行。

②已经履行的，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

4）合同的终止

合同的终止，是指因某种原因而引起合同的债权、债务客观上不复存在。《合同法》规定，有下列情形之一者，合同的权利、义务终止。

①债务已按照约定履行。即合同当事人已按照合同的履行原则全面履行了合同。

②合同解除。即合同已按照前述的约定解除情况或法定解除情况解除。

③债务相互抵消。即当事人互负债务时，各自用其债权来充当债务的清偿从而使其债务与对方的债务在对等金额内相互抵消。

④债务人依法将标的物提存。即债务人依法将无法赔偿的标的物交有关部门保存而使得合同关系消灭。

⑤债权人免除债务。即债权人以债务消灭为目的而抛弃债权。

⑥债权、债务同归于一人。即债权、债务人因某种原因合为一体而使得合同自然终止。

⑦法律规定或者当事人约定终止的其他情形。

·2.1.5　违约责任·

违反合同的法律责任可分为当事人责任和直接责任人责任。不履行经济合同的行为是由于当事人的过错所引起的，则当事人行为是一种违约行为，应承担法律责任，简称违约责任。

1）违约责任的形式

根据《合同法》的规定，当事人违反合同时应承担违约责任，其形式如下：

（1）支付违约金　《合同法》规定的违约金首先具有赔偿作用，其次在法律允许的范围内可体现一定的惩罚作用。违约金的额度应适当，太高会有悖于合同订立的公平原则，实践中也难于执行，不利于合同的正常履行，太低则起不到赔偿作用。因此，《合同法》第114条规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”违约金有法定违约金与约定违约金，当二者不一致时，应按照约定优先的原则，以约定违约金为准。

对约定了违约金，同时采用了定金做担保的合同，当事人只能在违约金及定金罚则中选择一种。

【例2.1】　某甲与某乙签订了一份材料供应合同，在合同中双方约定：“……乙向甲支付定金6万元……假如一方违约，应向另一方支付7万元的违约金……”。在合同履行过程中，甲方因自身的原因造成违约，乙方因此损失12万元。请问，乙方应如何处理这起违约事件。

根据合同违约处理原则，乙方应按违约金原则向甲方索要违约金18万元，即违约金12万元（从7万元调整为12万元）+退还的定金6万元，而不是按定金罚则索要12万元（定金的双倍）。

（2）支付赔偿金　赔偿金是指由于当事人一方的过错，不履行或不适当履行合同给对方造成损失时，在违约金不足以弥补损失时而向对方支付不足部分的货币。它是违约责任的形式之一。它具有赔偿损失的性质，即补偿性。赔偿损失的范围，既包括直接损失，又包括间接损失。直接损失是指违约行为所直接造成的财物减少或当事人的成本增加（即由于违约使对方为此多付的费用）；间接损失是指可得利益的损失，是因违约行为使对方失去实际上可以获得的利益，主要是利润损失。为简化赔偿金的计算，当事人可以在合同中约定赔偿金的计算方法，但其方法同样应满足公平合理的原则，否则当事人一方可以向人民法院申请予以适当增加或减少。

（3）采取补救措施　即违约方在违约事实发生后，所采取的返工、修理、重做等措施。

（4）继续履行合同　根据合同实际履行原则，违约方在承担经济责任后，无论是支付违约金还是支付赔偿金，都不能代替合同的履行。《合同法》规定，违约方在支付违约金、赔偿金以后，如果对方要求继续履行的，应继续履行，如果违约方不履行，可请求人民法院强制执行。如果双方都同意解除合同（或经人民法院调解后解除合同），则应按变更与解除合同的法律规定办理。

（5）解除合同　根据《合同法》的规定，如果当事人一方违约致使合同无法按期履行或无法实现合同目的，则合同可以解除而不必继续履行。因此，解除合同也是处理违约责任的一种形式。

除当事人的违约责任外，对由于失职、渎职或其他违法行为造成重大事故或严重损失的直接责任者个人，应追究经济行政责任直至刑事责任。

2）承担违约责任的原则与条件

根据《合同法》的有关规定，承担违反经济合同责任的原则与条件是：

（1）要有不履行合同的行为　这是裁定当事人是否需要承担违约责任的基本条件，也是违约行为产生的根源。

（2）行为人要有过错　不履行合同的原因可归结为两个方面：一是当事人自己的过错；二是其他无法防止的外因（包括不可抗力）。只有当不履行合同是当事人的过错造成的时候，当事人才必须承担违约责任。

（3）要有损害事实　损害事实是指当事人违约给对方造成的经济损失和其他不利后果。损害事实必须是客观存在的，不是主观估计的。损害事实包括直接损失和可得利益损失，损害事实要依靠充分的证据来说明。

（4）违约行为和损害事实之间要有因果关系　即损害事实一定是由于当事人的违约行为造成的，而不是由于其他原因造成的或部分是由于其他原因造成的。

3）违约责任的减免

根据《合同法》的规定，当事人一方由于不可抗力的原因不能履行合同时，可以根据情况部分或全部免予承担违约责任。

4）违约责任与无效合同法律责任的区别

（1）产生的前提不同　违约责任是在合同有效情况下产生的法律责任，而无效合同的法律责任是合同无效情况下产生的法律责任。两者的性质是不同的，当当事人产生经济纠纷而需确定法律责任时，合同是有效合同，则涉及违约责任的处理问题，如合同是无效合同，则无违约责任问题，而只涉及无效合同的法律责任的处理问题。

（2）法律责任的表现形式不同　违约责任包括支付违约金、赔偿损失等形式，而无效合同的法律责任形式中不存在违约金的支付问题，通常只要求恢复到合同签订前的状态，因而责任的表现形式是返还财产、赔偿损失，对损害国家和社会利益的合同则追缴其财产。

·2.1.6　合同纠纷的处理·

1）合同纠纷的处理方式

合同纠纷，是指在合同履行中双方当事人对权利和义务所发生的争执，或称争议。《合同法》第128条指出：“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿通过和解、调解解决或者调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。”根据以上规定，合同在履行过程中，合同纠纷的处理方式有协商、调解、仲裁、诉讼4种。

（1）协商　既然合同是双方协商一致的结果，当然合同纠纷也同样可以通过协商来解决。所谓合同纠纷的协商又称和解，是指合同当事人在履行合同过程中，对所产生的合同纠纷，互相主动接触，充分商议，取得一致意见，从而正确解决合同纠纷的一种方法。

合同纠纷的协商也称合同谈判。当事人双方在合同纠纷发生以后，由于自身利益的关系，会对一些问题产生不同的理解。合同履行中发生的问题是千变万化的，有些问题合同中可能未作出具体规定，有些问题的处理原则上虽然合同条款中有所涉及，但处理的细节又得通过互相谈判才能解决。因此，合同谈判是必要的，有时双方对一些问题的理解差异很大，距离很远，谈判会很艰难甚至反复。但通过谈判，可以达到缩短距离，形成一致意见的目的。

（2）调解　调解是指在第三者参加下，由第三者出面，认真查明事实，分清责任，通过说服调解，从而促使双方互相谅解，在双方当事人同意的条件下，达成解决合同纠纷协议的一种方法。调解合同纠纷主要有以下4种方式：当事人上级主管机关的调解、律师事务所调解、工商行政管理部门调解、人民法院调解。工程承包合同实行监理制度后，监理工程师也有责任进行合同的调解。

（3）仲裁　仲裁也称公断，是第三者就某一争议公正裁决的过程。合同的仲裁，是指合同双方当事人之间因合同发生争议经双方协商不成，调解又达不成协议时，根据当事人双方的协议或申请，由合同仲裁机关作出裁决。

合同纠纷的仲裁必须坚持平等、自愿、独立和先调解的原则。

合同纠纷的仲裁结果生效后，当事人应当执行，当事人一方在规定的期限内不履行仲裁机构裁决的，另一方可向有管辖权的人民法院申请强制执行。

（4）诉讼　诉讼即合同纠纷的审理，是指人民法院依照国家法律对经济合同纠纷案件进行审查判决，以保护当事人的合法权益，制裁违法违约行为，维护社会经济秩序的法律活动。

提请人民法院审理的合同纠纷案件，应当是未经仲裁或仲裁不成立的合同纠纷案件。合同纠纷通常由合同成立地点的人民法院审理。合同纠纷案件的审理实行二审终局制，人民法院审理合同纠纷案件之前，通常先进行调解，但不能久调不决。调解不成，即由法庭判决。合同纠纷判决后，当事人若不服一审判决，应在15日内向二审人民法院提起诉讼，过期不上诉的，判决即发生法律效力，如果当事人不自动履行，人民法院有权强制执行。二审法院审理上诉案件，可以进行调解，调解达成协议的，原审法院的判决即视为撤销。二审即为终审，当事人只能申诉不得再行上诉，必须无条件执行二审判决。

2）合同纠纷的处理原则

合同纠纷处理有协商、调解、仲裁、诉讼4种方式，到底采用哪种方式，可由当事人自行选择，但在实践中，不论采取哪种方式，都要以“弄清事实，分清是非，明确责任，适用条款”为前提并坚持以下原则。

（1）协商为主的原则　即合同纠纷发生以后，要立足于双方通过协商解决。协商解决合同纠纷，符合当事人双方的经济利益，有利于维护各自的合法权益。合同纠纷给当事人双方都会带来一定的经济损失，如果不能及时解决，损失会更大。协商既可以减轻仲裁机构和人民法院的工作（任务），又可以减少当事人双方的经济损失。

（2）调解优先的原则　这主要指合同纠纷无法协商解决时，无论是仲裁机构还是人民法院，都应该先行调解，通过调解让双方自愿达成协议，只有在调解不能解决双方的纠纷时，才采用仲裁或诉讼方式。