从房地产律师实务中学到的教训

案例2－1　保姆成主人

【案情简介】

胡女士及其表姐吴女士是从小一起长大的。吴女士与北京市某区房管所签订有《北京市公有住宅租赁合同》，承租了北京市某胡同18号两间承租公房。因为房屋地段好，胡女士和吴女士一直居住在此，两个人的户口也在此。由于吴女士从小患上了疾病，长期卧床，其患病期间一直随胡女士母亲及胡女士共同生活。1998年，某房管所开始对18号院内房屋进行翻修，胡女士及吴女士搬到亲戚家居住。2000年初，重新翻修的房屋交付后，胡女士对房屋进行了装修，其中一间由吴女士居住，另一间房屋因胡女士要长期出国，暂时空置了。

鲍女士是外地来京打工的人员，因为在该大杂院内给人当保姆，因此结识了胡女士及吴女士。胡女士要出国时，找到鲍女士让其照顾吴女士。因为知道鲍女士在外租房，胡女士便说自己空着的一间房可以给鲍女士住，条件是鲍女士要照顾吴女士。鲍女士同意了。2000年底，鲍女士搬入该房屋内居住。鲍女士入住后，把自己的丈夫及儿子也都接到该房屋居住。后来，吴女士病情加重，鲍女士称自己照顾不了吴女士，需要再找一个人来照顾，并每月从胡女士处领取500元费用。

2001年12月，吴女士去世。2002年1月，胡女士回国，想将该房屋承租人登记变更为自己。但是，当胡女士到房管局要求将承租人吴女士变更为自己时，房管局书面告知因该房屋由鲍女士居住且由鲍女士缴纳房租及吴女士的遗嘱三个事由，拒绝变更登记。当胡女士来到自己原来居住的房屋后发现鲍女士全家都居住在该房屋内，并且将原来吴女士的房屋也占用了。与房管局交涉未果的胡女士，一气之下以房管局不作为为由向基层人民法院提起了行政诉讼。但是，经过审查后，法院以房屋管理部门出具的书面告知的各项理由对胡女士不产生具体行政行为的法律效力为由，驳回了胡女士的起诉。行政诉讼没有成功的胡女士只能再次与鲍女士一家协商，但是已经住在该房屋内的鲍女士一家拒绝腾房。胡女士于是向北京市基层人民法院提起了民事诉讼要求鲍女士腾房。

【开庭审理】

在庭审过程中，胡女士提供了户口本，以证明其是涉案房屋的户主；提交房管局的告知以及基层法院的行政裁决书，以证明房管局以上述三项理由拒绝办理变更登记是不成立的；同时胡女士找到多位老街坊，以证明胡女士在涉案房屋居住多年，并且胡女士提出，根据《北京市公有住宅租赁合同》第七条“租赁期限内，乙方外迁或死亡，乙方同一户籍共同居住两年以上又无其他住房的家庭成员愿意继续履行原合同，其他家庭成员又无异议的，可以办理更名手续”的规定，胡女士应是该房屋唯一权利人，鲍女士应当搬离该房屋。

鲍女士庭审中辩称：自己辛辛苦苦地照顾吴女士多年，像亲人一样。吴女士去世时，胡女士不在身边，是鲍女士及老伴料理了吴女士的身后事。吴女士去世前还曾留下遗嘱愿意将该房屋留给吴女士居住，因此吴女士认为自己有居住权。同时，鲍女士提交了近两年的租金发票，证明涉案房屋租金一直由她缴纳。此外，鲍女士也找到一些街坊作证，证明胡女士并非在该房屋内长期居住。因此，胡女士不符合承租人的变更条件。

针对鲍女士在庭审中作为证据提交的《遗嘱》，胡女士认为该遗嘱不具有法律效力。因为涉案房屋是公房，根据法律规定及吴女士与房管局签订的承租合同约定，涉案房屋的所有权属于房管局，吴女士对于该房屋只享有居住权，而无处分权。无论这份遗嘱是否是吴女士的真实意思表示，吴女士都无权处分涉案房屋，这种处分行为是没有法律效力的。原承租人死亡后，作为唯一一个与承租人同一户籍的家庭成员，胡女士依租赁合同约定享有对该房屋继续承租的权利。至于缴纳房租一事，因为吴女士身患疾病，行动不便，所以鲍女士只是拿了吴女士的钱，替吴女士缴纳房租，虽然缴款人处写了鲍女士的名字，但也不能证明鲍女士就是承租人。

【法院判决】

法院受理后认为，公民起诉必须符合“原告是与本案有直接利害关系的公民”这一法定条件。经审查，胡女士并非本案涉诉房屋的产权人或承租人，其作为原告以鲍女士侵犯其合法承租、居住权为由提起诉讼，要求鲍女士搬离涉诉房屋，不符合法律规定的原告诉讼主体资格。于是法院裁定驳回了胡女士的起诉。

【律师分析】

为什么看似有理的胡女士，却连续输了两个案子呢？

本案涉及三个法律问题，我们一一进行讨论。

一、吴女士的遗嘱是否有效？

《中华人民共和国继承法》第三条规定：“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：（一）公民的收入；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的林木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。按照上述法律规定可知，可以继承的是公民死亡时遗留的个人合法财产。而公有住房不属于公民个人所有的财产，其中涉及的公有住房承租居住的权利，也不同于普通的财产权利。实际上，所谓”公有住房”其房屋所有权属于公有，区别于个人私有，公房的承租人仅有居住该房屋的权利而没有对该房屋进行处分的权利。处分包括买卖、赠与、立遗嘱等行为。因此，承租人不能把承租的公房作为自己的遗产处分给其他人。本案中，由于吴女士在其遗嘱中表示将该承租公房的承租权留给鲍女士该内容违反法律规定，因此该遗嘱是无效的。(www.xing528.com)

建设部《城市房屋租赁管理办法》第十一条规定，住宅用房承租人在租赁期限内死亡的，其共同居住两年以上的家庭成员可以继续承租。《北京市公有住宅租赁合同》中规定，租赁期限内，承租方外迁或死亡，承租方同一户籍共同居住两年以上又无其他住房的家庭成员愿意继续履行原合同，其他家庭成员又无异议的，可以办理更名手续。这里的承租人变更，是依据法律的规定进行的，前提有两个，一是原承租人死亡，二是原承租人外迁。所以这种情况下原承租人的家庭成员取得公房承租权，并不是行使继承权。家庭成员的范围要求与法定继承人的条件也是不一致的。《关于对城市公有房屋承租人变更有关问题答复的函》（京国土房管法字［2001］167号）规定：“外迁”和“死亡”是租赁关系变更的前提条件，即无论“外迁”和“死亡”都有可能产生变更房屋承租人的情形。“外迁”是指房屋承租人另有正式住房后，不再继续在原房居住。外迁后其户口是否也一并转移，应符合户籍管理的有关规定。如因原承租人外迁而由符合条件的共居人承租其住房时，根据有关规定，应由有关当事人提出书面申请，出租方同意后方可变更。

二、公房租赁纠纷如何解决？

因公房承租权而引起的纠纷应如何立案受理？

《北京市高级人民法院关于因直管公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》（2003年11月27日京高法发［2003］350号）进行了如下规定：

（1）直管公房承租人与政府公房管理部门或直管公房经营管理单位在履行直管公房租赁合同过程中，因违反合同规定的房屋保护、维修、房屋租金交纳、承租人变更等权利义务发生的纠纷，由于双方法律地位平等，应作为民事案件立案受理。

（2）直管公房承租人、承租人的共同居住人与政府公房管理部门或直管公房经营管理单位发生的以下纠纷，由于涉及政府公房管理部门或直管公房经营管理单位依据其房管职权审查当事人承租资格问题，具有行政管理性质，双方法律地位不平等，应作为行政案件立案受理：①直管公房承租人死亡后，承租人的共同居住人对政府公房管理部门或直管公房经营管理单位依职权变更直管公房承租人不服提起的诉讼；②直管公房承租人或承租人的共同居住人认为符合直管公房租赁变更条件，请求政府公房管理部门或直管公房经营管理单位变更直管公房租赁关系，政府公房管理部门或直管公房经营管理单位不予变更产生纠纷提起的诉讼。以上因变更直管公房承租人或租赁关系问题引发纠纷提起行政诉讼的，应以政府公房管理部门或法律、法规、规章授权的组织为被告。

根据上述规定，因房管局经胡女士的要求拒绝办理变更手续，胡女士的维权途径应当是向法院提起行政诉讼。

三、本案中行政裁决和法院判决是否正确？

本案中，房管局拒绝为胡女士办理承租人变更手续的理由之一就是原承租人吴女士留有遗嘱。房管局不能对吴女士的遗嘱效力进行评判，但也不能基于遗嘱而作为拒绝办理变更承租人的理由。房管局拒绝办理过户，胡女士依据《北京市高级人民法院关于因直管公房租赁引发纠纷的受理问题的意见》规定，向该区基层人民法院提起行政诉讼。法院竟以房屋管理部门出具的书面告知的各项理由对胡女士不产生具体行政行为的法律效力为由，驳回了胡女士的起诉。我们先来看看法院的这个行政裁决是否合法。

行政不作为是指行政主体根据行政相对人的申请，负有作出相应行政行为的法定义务，但在法定或合理期限内未按照法定程式履行或完全履行的消极行为。其表现形式有：①没有依法履行法定职责。“没有依法履行”包含的内容既可以是形式上的不作为，也可以是实质和内容的不作为；只要相对人认为符合法定条件，行政机关没有依法予以办理或履行的，就构成了行政不作为。②不正确履行法定职责。不正确履行法定职责是指在法律对如何履行法定职责没有明确规定的情形下，行政机关采取了与法定职责的要求不相符合的方式处理相关的行政事务，其结果导致法定职责实际上的不履行。不正确履行法定职责是对依法履行法定职责的实质性违反，是行政不作为的一种表现形式。③拖延履行法定职责。拖延履行法定职责是指行政主体超过了法定的或合理的期限，仍未履行法定职责。拖延履行法定职责属于行政不作为最为常见的一种表现形式，其严重影响了政府机关的形象和行政效能，侵犯了相对人的合法权益。④不完全履行法定职责。不完全履行法定职责是指行政主体虽然有履行法定职责的行为，但没有全面、完整地履行法定职责，只是部分履行。不完全履行法定职责有时与不正确履行法定职责有交叉，也是一种行政不作为地表现形式。譬如某某诉乡政府行政不作为案，乡政府受理某某的申请后进行了调查取证，却没有作出最后的实体决定，这就是典型的不完全履行法定职责。⑤疏于履行法定职责。就是说，行政机关没有依法履行法定职责不是出于故意，而是由于疏忽大意，工作责任心不强等过失造成的。例如，行政许可批准机关把许可申请人的申请材料随意堆在一边，由于疏忽大意而丢失，以申请不符合法定条件为由作出不予许可的决定。这是在依申请的情况下行政机关的不作为。

通过对行政不作为的概念和表现形式的分析，行政不作为的违法性是毋庸置疑的。行政不作为的违法性使其具有侵权性，是对相对人合法权益的侵犯，应承担相应的法律责任。

《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求履行义务的；（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”

《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第一条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（一）行政诉讼法第十二条规定的行为；（二）公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为；（三）调解行为以及法律规定的仲裁行为；（四）不具有强制力的行政指导行为；（五）驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为；（六）对公民、法人或者其他组织权利义务不产生实际影响的行为。”

笔者认为，依据上述法律规定，行政不作为应对属于人民法院行政诉讼受案范围。本案中，胡女士起诉的案由是房管局行政不作为，而房管局通过发放通知的形式构成了“不纯正”的行政不作为，即以书面告知的形式拒绝为胡女士办理变更承租人的相关手续。因此，该告知就是房管局行政不作为的表现形式及胡女士的提起行政诉讼的证据。本次行政诉讼审查对象应该是房管局拒绝办理承租人变更的行政不作为是否合法。基层法院的行政判决认为“该通知各项理由对胡女士不产生具体行政行为的法律效力”，据此驳回了胡女士的诉讼请求。不论该通知的理由如何，该通知的效力就是房管局拒绝履行法定职责，对胡女士的实体权益造成了侵害。因此，笔者认为，基层法院的该行政判决是不正确的。

关于胡女士起诉的民事部分，基层法院以胡女士没有原告资格为由裁定驳回了胡女士的起诉。关于原告的资格问题在民事诉讼法第一百零八条有规定。第一百零八条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”该条法律是规定公民、法人是否享有诉权的问题，如果符合该条法律规定，就认为公民、法人享有诉权，但享有诉权不等于享有胜诉权，案件进入审理阶段后，符合法律规定的诉讼请求被支持，当事人才会胜诉。但是，本案中，法院认为胡女士并非涉案房屋的产权人，也不是承租人，其根本不具有诉讼主体资格。现在其主张鲍女士从争议房屋中搬出，没有法律依据也没有合同依据。虽然胡女士自认为自己应当被变更为承租人，但是在其变更为承租人之前，其对该争议房屋就是不享有承租权，因此其无权以权利人的身份要求鲍女士腾房。