房屋过户被要求返还，房地产律师实务指导

案例1－9　真赠与，假买卖 房屋过户后却被要求返还

【案情简介】

2008年某日，刘峰拿着北京市丰台区人民法院一审判决书和他父亲刘桂权的上诉状找到我们，给我们讲了一个即合理存在又离奇的故事。

原告刘桂权和刘峰是父子关系，两人都是工商银行的职工，原告已经退休。刘桂权曾与单位签订《安置协议书》，同意将单位原来分配给自己的1.5间房产拆迁，单位提供位于丰台区的两套楼房，即706号、1008号楼房（以下分别简称“706号房”、“1008号房”）由刘桂权承租。1998年房改时，单位又将该房出售给了原告。当时，刘峰随父亲居住，刘峰将自己及妻子的共同存款8万元取出，交纳了购房款。刘峰和父亲一同居住在706号房，2000年，丰台区房屋管理部门将房屋产权登记在了刘桂权名下。父亲考虑到大儿子刘波已经成家，便由刘峰的哥哥刘波出资购买了1008号房，并将该房登记在刘波名下。

父亲刘桂权自退休后一直和刘峰一同居住并共同生活，刘峰履行了赡养义务并承担了父亲的全部生活费用，每月还另外给父亲500元作为日常零用。而哥哥刘波却从来没有支付过赡养费用，并因此与父亲刘桂权产生了诸多的矛盾。父亲刘桂权考虑到刘峰尽了更多的赡养义务，加之1008号房产的相关权利也已分配给哥哥刘波，因此父亲一直表示706号房产要给予刘峰。基于上述原因，父亲曾于1995年6月、1998年4月、2005年2月多次书写文件，明确表达将706号房屋产权归刘峰所有的意愿。2006年7月，父亲刘桂权在刘峰妹妹刘荣在场的情况下，亲笔写下一份《遗嘱》并再次明确了706号房屋产权归刘峰所有。刘桂权为了尽快将房屋产权过户给刘峰，刘峰陪同父亲一同前往北京市丰台区建设委员会办理房产过户手续。因父亲刘桂权行动不便且患有严重的白内障疾病（三个月后在北京同仁医院进行得白内障手术）无法亲自到北京市丰台区建设委员办事大厅内办理过户的相关手续，经由北京市丰台区建设委员会批准同意，由其工作人员到办事大厅外的车内，对刘桂权的身份证与车内老人进行比对，并进行询问过户是否为本人意愿。上述工作均进行得很顺利，到了选择过户方式的时候，刘峰在咨询了相关工作人员后，考虑到采用房屋买卖的形式办理房屋产权的变更手续产生的过户税费成本低，于是，刘峰选择了通过签署《买卖合同》的方式办理过户手续。于是，刘桂权便坐在汽车内与刘峰签署了《房屋买卖合同》。此后，其他手续均顺利办理完成，刘峰取得了706号房屋的产权证。接下来刘峰过了一段平静的日子，不曾想忽然有一天刘桂权失踪了。刘峰到处找寻刘桂权不见，最终想到了住在10层的哥哥刘波，可能是其将父亲接走了，但是刘波却闭门不见。这样过了一个月，刘峰等来了北京市丰台区人民法院的传票，刘桂权起诉要求刘峰归还房屋。

起诉状称：因原告刘桂权年岁已高，行动不便，家里有些事情一直由被告刘峰处理。2006年，被告将原告的房屋产权证和身份证拿走，以捏造事实的方式将属于原告所有的房屋产权变更为被告所有。原告认为被告的行为侵害了其财产所有权，故起诉要求确认双方无房屋买卖关系，依法追回刘峰侵害的706号房所有权并依法确认所有权归原告刘桂权所有。

虽然刘峰在一审过程中试图将上述情况介绍清楚，并且一审法院委托了司法鉴定机构对《房屋买卖合同》上刘桂权的签字进行了笔迹鉴定，但是鉴定结论为“不是同一人书写”。最终一审法院经审理认为：原告称与其父亲签订买卖合同，但未支付钱款，故双方买卖关系不能成立。故原告要求确认双方无买卖关系的诉讼请求，法院应予支持。原告称办理房屋所有权过户手续未亲自到房屋管理部门，但经法院调查北京市丰台区建设委员会办理房屋过户手续的相关部门，该部门证实北京市建委的工作人员在审查双方的身份后才予以办理变更手续。现诉争房屋已变更到刘峰名下，故原告刘桂权要求确认706号房屋归其所有的诉讼请求，法院难以支持。据此，一审法院判决：①原告与被告之间无买卖关系；②驳回原告的其他诉讼请求。

对于一审法院的审理结果，刘峰不知道该哭还是该笑。因为从一审法院的判决书内容来看，一审法院确认了刘桂权与刘峰之间不存在房屋买卖关系。但是，一审法院没有支持原告的要求将房屋所有权判归刘桂权所有的诉讼请求。这样的一审判决，让刘峰摸不着头脑。现在刘峰又收到了法院送达的刘桂权的上诉状。更奇怪的是，在该上诉状上并已经没有了刘桂权的签字，而只有一个指印。

我们看到上述材料后，对于一审法院虽然没有支持原告的诉求，但是该案件并不乐观。一审法院确认了刘桂权与刘峰之间不存在房屋买卖关系，也就是说一审法院否认了刘桂权与刘峰签署的《房屋买卖合同》，也就是否认了办理房屋过户相关文件。那么，706号房屋由刘桂权过户到刘峰名下的过户手续就存在问题。于是我们向刘峰提出了以下几个问题：双方之间到底有没有买卖关系？如果没有买卖关系，房屋为什么会办至刘峰名下？过户手续是如何办理的？刘桂权到底是否亲自到房管局办理的过户？有谁能证明？

刘峰向我们详细讲述了办理过户手续的经过。

原来，办理房屋过户当日，刘桂权确实到了办证大厅门口，经过工作人员核对的人也正是刘桂权本人。但是，由于是在汽车内将合同纸垫在自己腿上签署的《房屋买卖合同》，再加上其患有严重的白内障，且车内光线昏暗、空间狭小，签字时右手有点抖动，导致了在当时的环境及条件下签出来的字与其正常条件与环境下书写的笔迹有很大差异。所以，鉴定笔迹的时候出现了“非同一人书写”的结论。一审庭审时，原告代理人还提交了一份证据，就是在签署完成买卖合同后，建委提要求签署一份《房屋所有权转移登记申请书》。而该申请书确实是由刘峰代刘桂权签署的。刘峰解释是当时经过工作人员许可的。

至于为什么父亲现在“反悔”起诉自己，刘峰推测是哥哥刘波将父亲偷偷接走，并控制着父亲的人身自由，现在刘波以父亲的名义在北京市丰台区人民法院提起诉讼，在一审法院没有支持原告关于确认房屋所有权是原告的诉讼请求后，刘波又冒用父亲名义提起上诉。

就《房屋买卖合同》上签字并非其本人所写，刘峰认为这份鉴定报告所得出的结论存在诸多问题：首先，鉴定提供的检材系复印件。根据规定，供检的检材应当为原件。因此，以复印件与样本原件进行比对将严重影响鉴定结论的客观性与真实性。第二，从鉴定报告可以看出，在检验过程中，得出字迹不一致结论的主要依据就是对比了“桂”字。而之所以形成这样一个“桂”字，完全是因为书写条件的原因造成。第三，由于检材的形成条件为父亲患有严重白内障疾病，且在汽车内膝盖上书写，而供检样本均是父亲在桌上等正常条件下书写形成。因此，在形成条件完全不同的情况下，鉴定报告不能证明父亲没有亲自到场、没有亲笔签名。对于上述鉴定报告，刘峰在一审过程中提出了异议，并申请重新鉴定。此后，丰台区法院向丰台区建委进行调查、询问，而调查结果是刘桂权亲自到场办理，并亲自签字。故，在丰台区法院再次询问刘峰的意见时，刘峰才没有再坚持申请重新鉴定。

就《房屋所有权转移登记申请书》上代替父亲签字的问题，刘峰认为签字处加盖手印并非是申请书的必要事项，该项工作并未在建委规定的要求中，也没有工作人员告知刘峰需要由父亲印手印。因此，如果贵委以申请书没有加印手印为由，即认定刘峰的过户程序存在问题是不妥当的。

就原告认为刘峰取得该房产证没有支付对价的主张，刘峰认为这是不客观的。事实上，自1998年开始至2002年交清该房的购房款8万元房款，钱均是刘峰支付的。

【律师分析】

我们在审查了相关文件及听了刘峰的讲述后，提出了以下意见：一审法院确认了刘桂权与刘峰之间不存在房屋买卖关系，也就是说一审法院否认了刘桂权与刘峰签署的《房屋买卖合同》，也就是否认了办理房屋过户相关文件。那么，706号房屋由刘桂权过户到刘峰名下的过户手续就存在问题。如果我们坚持过户是基于“买卖”关系，那么我们必须向法院提交合法有效的买卖合同，以及如何解释没有支付对价的问题；如果我们主张过户是基于“赠与”关系，那么，我们必须提交赠与关系的相关证据。

经过与刘峰的协商，我们最终选择了坚持基于买卖关系获得过户的意见，并且提出了以下意见：一审法院认定北京市丰台区某小区706号房的所有权人为刘峰是正确的。首先，刘峰于2006年8月取得了由北京市建设委员会颁发的《房屋所有权证》。根据物权法的相关规定，刘峰持有合法的物权证明文件，系该房产合法的所有权人。刘桂权主张刘峰取得该证书是非法取得，但并未对此进行举证。因此，在刘峰持有合法有效的房屋所有权证明的情况下，刘桂权的诉讼请求没有任何法律依据。第二，从本案事实情况来看，刘桂权将房产过户给刘峰是双方真实的意思表示。相关事实（在此不赘述）可以显示，刘桂权完全有理由将706号房过户给刘峰，并且刘桂权根据自己的真实意愿已经将房产过户给刘峰。第三，刘桂权否认自己到现场办理手续。根据一审法院庭审查明的事实和法院到北京市丰台区建委的调查结果来看，确实是刘桂权本人亲自到北京市建委办理过户的相关手续。根据谁主张谁举证的诉讼原则，刘峰已经举证证明其经过合法手续取得了由北京市建设委员会颁发的《房屋所有权证》。刘桂权的代理人一直否认将房产过户给刘峰是刘桂权真实意愿，而刘桂权本人并未亲临庭审现场表明自己的真实意愿。按照法律法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。也就是说原告认为北京市建设委员会向刘峰颁发《房屋所有权证》的行为违法，但却没有向法庭提交充分的证据予以证明，因此法院依法驳回了原告要求确认706号房屋归其所有的诉讼请求是完全正确的。

同时，在刘峰持有北京市建设委员会颁发的《房屋所有权证》的情况下，刘桂权想推翻该权利证书的效力，应当先进行行政诉讼，而不能通过民事诉讼直接否认行政机关的行政行为效力。

【二审开庭审理】

在二审庭审时，我们并没有看到刘桂权本人，而是由刘波和两名律师到场，刘波作为旁听人员坐在旁听席。在二审庭审过程中，我们陈述了我们的相关意见。另外，由于刘桂权没有在上诉状上签字我们有理由怀疑上诉人的身份，我们因此向法院提交了一份要求核实上诉人身份的申请书。如果如刘峰所述刘桂权自己本身不想诉讼，那么根据本案的实际情况，人民法院应当要审查上诉人的真实意思。但是，《民事诉讼法》规定可以委托代理人参加诉讼。《民事诉讼法》第五十八条规定：“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。律师、当事人的近亲属、有关的社会团体或者所在单位推荐的人、经人民法院许可的其他公民，都可以被委托为诉讼代理人。第六十二条规定：“离婚案件有诉讼代理人的，本人除不能表达意志的以外，仍应出庭；确因特殊情况无法出庭的，必须向人民法院提交书面意见。”也就是说，除了离婚案件以外，诉讼当事人可以委托代理人出庭参加诉讼，而自己本人不到庭。因此，这个案件虽然刘峰怀疑起诉自己并非父亲的真实意愿，并要求父亲出庭，但是，根据现行法律规定，原告可以不出庭。对于该等问题，二审法院也没有给予我们答复。二审法院经过审理认为：诉争房屋原系刘桂权所有，刘峰将房屋过户到自己名下应有合法的依据。刘峰称双方存在买卖合同关系，对此负有举证责任。根据本案查明的事实，虽刘峰坚持称《房屋买卖合同》上刘桂权的签名系其本人所签，但并未提出充分证据否定《文书鉴定意见书》之结论，且两人间亦未进行价款的实际给付，故本院认为刘桂权与刘峰之间并无买卖关系。既然刘桂权与刘峰之间无买卖关系，刘峰亦不能提供充分证据证明其具有将房屋过户到自己名下的其他合法理由，结合《房屋所有权转移登记申请书》上刘桂权之签字非其本人所写这一事实，法院认定诉争房屋还应归刘桂权所有。二审法院维持一审判决第一项；撤销一审判决第二项，改判706号房屋归刘桂权所有。

【专家意见】

在转移房产所有权的案例中，选择赠与方式与选择买卖方式转移相比还是少数，究其原因主要是：现在房屋管理部门进行房产所有权登记时，如果双方转移依据是赠与关系，那么，房屋管理部门就要求双方出示经过公证处公证的《赠与合同》。而公证处办理房屋赠与公证是按照房屋总标的收取的，房屋价值越高，公证费用就越高。2006年印发的《国家税务总局关于加强房地产交易个人无偿赠与不动产税收管理有关问题通知》中规定，个人向他人无偿赠与不动产，包括继承、遗产处分及其他无偿赠与不动产等三种情况。在办理营业税免税申请手续时，纳税人应按不同情况向税务机关提交相关证明材料。属于继承不动产的，继承人应当提交公证机关出具的继承权公证书、房产所有权证和《个人无偿赠与不动产登记表》；属于遗嘱人处分不动产的，遗嘱继承人或者受遗赠人须提交公证机关出具的遗嘱公证书和遗嘱继承权公证书或接受遗赠公证书、房产所有权证以及《个人无偿赠与不动产登记表》；属于其他情况无偿赠与不动产的，受赠人应当提交房产所有人赠与公证书和受赠人接受赠与公证书，或持双方共同办理的赠与合同公证书，以及房产所有权证和《个人无偿赠与不动产登记表》。《通知》中最受关注的一条规定是：受赠人取得不动产后，再次转让的，在缴纳个人所得税时，按20%的适用税率计算缴纳个人所得税。其公式为：个税＝（转让收入—转让住房过程中缴纳的税金—合理费用）×20%。该文件主要是为了解决现在社会上普遍存在的为了偷逃税款而进行的假赠与问题，堵塞税收漏洞。于是，高额的公证费导致了一些真正受赠的业主，为了日后再转让时少交税，在利益权衡后，可能会考虑按假买卖的方式进行交易过户。即私下真赠与，过户时却选择按市场买卖价交纳相关税费。这样不但节省了公证费用，以后房子再转让时，税费将少许多。

但是，上述案例告诉我们，真赠与、假买卖这样的交易存在很大风险。刘峰当时就是因为办理赠与要交纳大额的公证费，权衡之后，才决定按买卖关系来办理过户。这样一来，就出现了本案中父亲与儿子之间原本的赠与关系变为了买卖关系，而儿子刘峰又没有给父亲支付房款。在纠纷出现后，法院审理买卖关系是否成立时，必然会审查是否支付了合同对价，这样一来对于刘峰主张依法获得该房屋产权的抗辩就非常不利。因此，虽然通过赠与程序转让房产所有权会承担较高金额的公证费等费用，但是进行合法的程序会受到法律的保护。如果当初刘峰按照法律规定，先与父亲到公证处办理赠与公证，再拿着公证书到建委完成过户手续，就不会出现现在房屋被要回去的情况了。本案做出终审判决后，刘峰也是后悔莫及，当年以为少交税占了便宜，现如今却吃了大亏。

这个案例告诉我们，在进行民事行为的时候，我们要尽可能地合法进行。以房屋交易为例，我们应当尽可能多的了解相关政策规定，不能一味的考虑避税等问题。在选择交易模式时，应当充分考虑相关的交易风险，如有需要应咨询法律专业人士。

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最高人民法院民一庭负责人就《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》答记者问

一、出台司法解释的背景

问：最高人民法院在2009年9月1日正式公布了《关于审理房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》），请您谈谈《解释》出台的背景情况？(www.xing528.com)

答：在我国经济高速发展和住房制度改革日益深化的推动下，房屋租赁经营方式日益普遍，房屋租赁业迅猛发展，涌现出许多新情况、新问题，并形成诉讼进入司法领域。近年来，人民法院受理的房屋租赁合同纠纷案件日益增多。由于相关法律规范比较原则，人民法院在审理房屋租赁合同纠纷案件中面临很多具体适用法律的难点问题。为统一法律适用，指导各级人民法院及时公正审理房屋租赁合同纠纷案件，促进房屋租赁市场的健康发展，最高人民法院于2006年9月着手《解释》（征求意见稿）的起草和调研工作。

房屋租赁主要包括居住用房的租赁和经营用房的租赁。居住用房是人类生存的基本物质条件，经营用房是人类从事生产经营的必要生产资料，因此，房屋租赁与国家利益、社会公共利益和广大人民群众的切身利益息息相关，亦与社会的和谐稳定、经济的平稳发展息息相关。最高人民法院从“保民生、保稳定、保发展”的全局工作出发，高度重视该部司法解释的起草工作，确定以落实科学发展观和司法为民作为指导思想，严循立法精神，重视调查研究，强化起草内容的针对性和操作性。期间，起草小组奔赴全国各地进行调研收集情况，多次召开座谈会广泛征求各级人民法院、全国人大常委会法制工作委员会、国务院法制办公室、住房和城乡建设部、专家学者等各方面意见。在反复研究讨论的基础上，经最高人民法院审判委员会第1469次会议研究通过，并于2009年9月1日公布施行。

二、司法解释的适用范围

问：《解释》将适用范围确定为城镇房屋租赁合同纠纷案件，是基于何种考虑？

答：按照《城乡规划法》有关规划区域的规定，我国现有房屋可分为城市规划区、镇规划区、乡规划区、村庄规划区范围内的房屋。《解释》为表述简练，将城市规划区、镇规划区范围内的房屋统称为城镇房屋。城镇房屋建设规模大，房屋性质多样，用途广泛。其开发、建设、交付使用受到《城市房地产管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》、《消防法》等法律和行政法规强制性规范的调整。如《建筑法》规定，限额以上的工程应当向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。该类工程按照《消防法》的规定，属于按照国家工程建筑消防技术标准需要进行消防设计的建筑工程。上述工程未经竣工验收，不得交付使用。而乡、村庄规划区内的房屋因建设规模小，达不到适用上述法律、行政法规强制性规范的标准，在房屋建设、使用条件上的强制性法律规定较少。同时，由于城镇房屋和乡村房屋租赁经营活跃程度不同，租赁交易规则和租赁纠纷产生的原因亦有很大不同。从数量上看，乡村房屋租赁合同纠纷数量较少。为解决审判实践中的突出问题，我们确定本司法解释的适用范围为城镇房屋租赁合同纠纷案件。

随着我国城市化和城乡一体化进程的快速推进，一部分经济比较发达的乡村和城镇规划区周边的乡村，房屋建设规模扩大、房屋使用性质多样、租赁经营日益活跃，与城镇房屋租赁在适用法律和采用的交易规则方面已没有区别。为满足这部分乡村房屋租赁合同纠纷案件审判的需要，解释规定：“乡、村庄规划区内的房屋租赁合同纠纷案件，可以参照本解释处理。但法律另有规定的，适用其规定。”

承租人依照国家福利政策承租的公有住房、廉租住房、经济适用房，具有社会福利性和保障性，其租赁关系不属于完全的民事法律行为，有关合同纠纷不适用本解释。

三、明确租赁合同无效的范围

问：《解释》在合同效力的认定上，是如何体现促进房屋租赁市场发展和维护稳定的房屋租赁交易秩序这一目标的？

答：合同效力的认定对促进房屋租赁市场发展，维护房屋租赁市场交易秩序稳定意义重大。解释在准确判断相关法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定基础上，确定了认定合同效力的原则：一是，限定无效合同的范围。解释仅将违法建筑物租赁合同、转租期限超过承租人剩余租赁期限的合同、未经出租人同意的转租合同认定为无效。在违法建筑物范围认定上，确定未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定建设的房屋，未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，超过批准使用期限的临时建筑为违法建筑。二是，对欠缺生效条件合同效力的处理上，采取了补救性的措施，即当事人只要在一审法庭辩论终结前，取得了法律、行政法规规定的条件，不存在《合同法》第52条规定的无效情形，就认定合同有效。解释在遵循法律规定精神的基础上，采用宽严适当的原则，确定合同效力，目的就是在尽量维持合同效力的基础上，促进社会资源的有效利用，保障房屋租赁市场的健康发展。

问：《解释》规定合同被认定无效后，承租人要支付房屋占有使用费，是将无效合同按照有效处理吗？为什么参照合同约定的租金标准确定占有使用费？

答：这种理解是错误的。合同无效后，承租人支付占有房屋期间的使用费，是返还依无效合同取得的财产的一种方式，并不是按照合同履行支付的租金。依照无效合同的处理原则，承租人应返还依无效合同取得的财产，包括占有租赁的房屋和实际占有房屋所获取的占有利益。占有利益为无形财产，承租人只能采用折价补偿的方式，即支付房屋使用费予以返还。

对于房屋使用费按照何种标准确定，实践中做法很多。合同约定的租金标准，与合同签订时的市场行情相符，易于双方当事人认可，且标准明确，有利于人民法院判断掌握，亦可避免采用评估方式确定房屋使用费，加重当事人诉讼成本，延长案件审理期间的弊端。考虑到实践中存在因房屋质量问题或其他原因影响承租人使用房屋的情形，完全参照合同约定的租金标准确定承租人支付使用费可能与其获取的占有利益不符，有失公平，本条规定“当事人请求参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费的，人民法院一般应予支持。”将是否支持的裁量权交由人民法院，根据承租人对房屋的实际使用状况确定是否参照、如何参照合同约定的租金标准确定占有使用费。

四、适用不同民法理论处理装饰装修问题

问：房屋租赁合同纠纷案件中装饰装修的处理，一直是司法审判中的热点和难点问题，《解释》对此问题是如何规定的？

答：装饰装修的处理涉及到债权和物权两大领域，关涉添附制度、不当得利等民法理论，该类案件的处理在理论界及审判实务界均引起高度关注。《解释》在吸收各级人民法院和学术界意见基础上，确立了处理此类纠纷的规则：承租人擅自进行装饰装修，构成侵权，承担侵权责任；承租人经同意装饰装修，区分情况适用不同的处理原则，一是，对附合和未形成附合的装修装修物分别适用不同的处理规则。未形成附合的装饰装修物，承租人作为所有权人享有处分权；已形成附合的装饰装修物区分合同无效、合同有效解除、合同履行期限届满情形，适用不同的处理规则。二是，出租人是否对承租人的装饰装修进行补偿，如何补偿，要区分不同情况。合同无效时，出租人同意利用的装饰装修，基于不当得利对承租人进行补偿；不同意利用的，装饰装修的现值损失作为无效合同的损失，由双方按照过错承担；合同解除，由导致合同解除的违约方承担装饰装修残值损失。在双方均无过错情形下，由双方依照公平原则分担装饰装修残值损失；需要注意的是，合同解除时，如果出租人同意利用承租人装饰装修的，仍需基于不当得利对承租人予以补偿；合同履行期间届满，出租人取得附合装饰装修物无需补偿。

问：《解释》就附合装饰装修的处理出现“现值损失”和“残值损失”两个名词，如何理解和区分这两种损失。

答：一直以来，各地人民法院对附合装饰装修损失的认定，方法多样，标准不同，统一这一问题的法律适用，对司法审判意义重大。《解释》根据有效合同和无效合同的不同法律效果，对装饰装修损失采用了现值损失和残值损失两种不同的标准。现值损失是指合同被认定无效时，装饰装修的现存价值。在合同无效场合，承租人通常已经占用使用租赁房屋一段时间，其在此期间享有的装饰装修利益，不应再列入合同无效的损失范围。残值损失是指在合同解除时，装饰装修的“剩余价值”，该价值通过装饰装修的造价扣减房屋占有使用期间消耗的装饰装修价值来确定。通常情况下，残值损失与装饰装修的现值相符，但因为《解释》确定装饰装修费用在租赁期间内摊销完毕，故合同履行期间已经摊销（消耗）的装饰装修费用，不应纳入合同解除后的损失范围。残值损失应考虑因合同解除未摊销的费用，该费用可能高于或者低于装饰装修的现值，此时确定装饰装修残值损失采用“就低”原则：如果未摊销费用高于现值，残值损失按照装饰装修的现值确定。因装饰装修损失作为合同解除的损失，应当以实际损失为基础确定；如果未摊销费用低于现值，残值损失按照未摊销的费用确定。因装饰装修费用在租赁期间摊销完毕是基本原则，如果每年摊销（消耗）的费用高于按照审计确定的折旧费用，双方必须按照已摊销的费用确定租赁期间消耗的费用，按照未摊销的费用确定残值损失，否则，装饰装修费用在租赁期内摊销完毕的原则无法体现。如装饰装修费用60万元，租期五年，合同履行三年后解除，则摊销费用为36万元，未摊销费用为60－36＝24（万元）。如果装饰装修现值为20万元，残值损失应当确定为20万元；如装饰装修现值为30万元，残值损失应当确定为24万元。

五、依法保护承租人的优先购买权

问：《解释》规定承租人优先购买权受侵害时，无权主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效，是基于何种考虑？

答：首先需要明确，解释规定的是“承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效”，而不是规定在何种情形下，承租人均不得主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效。

优先购买权纠纷一直是审判实践中的难点问题。承租人优先购买权性质的认定，是解决该难点首要面临的问题。2007年10月1日施行的《物权法》，并未将优先购买权规定为物权，该权利因此不具有“对世性”权利。最高人民法院废止了《〈民法通则〉适用意见》第118条规定，就是基于该条规定与《物权法》规定相冲突。本解释遵循法律规定精神，将承租人优先购买权定性还原为债权，规定承租人不能以出租人侵害其优先购买权为由，请求确认出租人与第三人签订的房屋买卖合同无效。该项规定并不妨碍出租人与第三人恶意串通签订买卖合同损害承租人优先购买权时，承租人依照《民法通则》第58条第1款第（4）项规定和《合同法》第52条第（2）项规定，主张认定出租人与第三人签订的买卖合同无效。

问：出租人出租房屋上设立抵押权的情况在房屋租赁中时有发生，《解释》对抵押权人行使抵押权时承租人优先购买权的保护是如何规定的？

答：从权力的设置目的看，抵押权是从抵押物的交换价值优先受偿，其追求的是抵押物的交换价值，不要求转移抵押物的占有，亦不享有对抵押物的处分权。优先购买权是优先购买租赁房屋的权力，并以同等条件为权力行使的必备要件。上述两种权利从设置目的上看，行使时不会发生冲突。抵押权人与出租人协商折价、变卖或者拍卖抵押房屋实现抵押权时，属于出租人出卖房屋的方式，承租人以同等条件优先购买抵押的租赁房屋，不会影响抵押权人实现债权，不论抵押权设立在租赁合同成立前或后，均不会与抵押人实现抵押权发生冲突。因此，解释依照抵押权与承租人优先购买权立法目的不同，规定出租人与抵押权人协议折价、变卖租赁房屋偿还债务，或者拍卖房屋时，依法保护承租人的优先购买权。出租人以其他方式出卖房屋时，应当采取同样的规则保护承租人的优先购买权。当然，承租人主张优先购买房屋时，人民法院应当考虑以下两方面的问题，一是承租人应当具有让出租人信赖的履约能力，如责令承租人以交付押金或者定金等方式提供履约担保，使出租人信赖其履约能力，以避免人民法院支持承租人购买房屋的主张后，因承租人缺乏履约能力导致合同无法履行，损害出租人利益。二是依照权利义务对等原则，承租人的优先购买权亦应当在合理期限内主张，在出租人履行通知义务后，承租人应当在15日内明确表示是否行使优先购买权；出租人没有履行通知义务的，承租人可在知道或者应当知道出租人出卖房屋之日起一年内主张，超过合理期限的，人民法院不应予以支持。

问：按照《解释》规定，是否只要出租人出卖租赁房屋，承租人就可主张优先购买房屋？

答：这种理解是错误的。解释第24条规定了承租人优先购买权行使的四种例外情形：（一）房屋共有人行使优先购买权的。法律设定共有人具有优先购买权，宗旨是简化物权关系，维护共有关系的稳定性，充分发挥物的用益价值，而承租人优先购买权主要是维护使用关系的稳定性，从利益衡量的角度考量，应当优先保护共有人的购买权。（二）出租人将房屋出卖给近亲属情形。我国是靠亲情和人情为纽带联系起来的熟人社会，人们在经济交往中，亲情关系往往是交换价值确定的重要考虑因素，具有浓厚的人身色彩，与纯粹的买卖关系终究有所不同。《解释》立足国情，将出租人出卖房屋给近亲属的情况，列为出租人出售房屋的特别方式，排除承租人优先购买权。这一规定有利于促进家庭和睦和社会稳定，符合构建和谐社会的重大历史任务要求。（三）出租人履行告知义务后，承租人在十五日内未明确表示愿意购买的。本项是对《合同法》第230条规定的进一步细化。从权利义务对等的角度分析，承租人在合理期限内行使优先购买权，亦应为承租人优先购买权的内容。如果承租人不及时行使优先购买权，将导致出租人所有者权益受到损害。在房屋交易市场价格波动加大的情况下，这种损害更为明显。因此，本项将承租人接到通知后15日，作为行使优先购买权的合理期限，逾期视为承租人放弃优先购买权。（四）购买房屋的第三人出于善意并已办理登记手续的。《物权法》第106条规定了善意取得制度，即受让人以财产所有权转移为目的，善意、对价受让且占有该财产，即使出让人无处分权，受让人仍可取得转让物的所有权。根据“举重以明轻”的民法解释原则，在第三人善意购买出租房屋，并办理登记手续情形下，可以对抗承租人优先购买房屋的主张。

问：《解释》从公布之日起施行，是基于何种考虑？

答：解释从公布之日起施行，主要基于以下两方面的考虑：一是房屋租赁纠纷属于传统的民事案件，此类纠纷案件数量较大，各级人民法院均有大量的司法实践活动，审判法官积累了较为丰富的经验，很多高级人民法院对如何审理房屋租赁合同纠纷案件颁布了指导意见。本司法解释规定的内容，各地人民法院均进行过研究探讨，解释条款规定内容比较成熟，不需要在解释公布后再明确施行的时间，用于解释的宣传和学习；二是当事人对房屋租赁经营非常了解，对租赁行为的相关规定及交易惯例也较为熟悉，本司法解释只是对实践中有争议的一些问题进行规范，当事人及审判法官都有思想上的准备，具备了马上实施的条件。为使本解释尽快发挥作用，规定在公布之日起施行。