现代中国家庭财产继承民事习惯

清末民初家庭财产继承中的民事习惯

郑永福

漫长的中国历史上,除国家权力机构制定的各种法律之外,各种民事习惯也往往起着重要的作用,规范和调整人们在社会生活中的权利与义务,用以维系社会的正常运转及方方面面的利益。作为观念形态的文化,直到近代,有的地方的一些民事习惯,甚至起着“准法律”的作用,虽然该习惯与当时的法令法规相抵触,也被司法部门认定有效。或说这也是出于一种无奈,或说这也成了一种“习惯”。

清末民初在立法方面取得了显著的成绩,朝着法制现代化的方向迈进。但是,在实际的社会生活中,中国固有的文化传统还在延续。也就是说,法律之外,民商事习惯在规范人们的行为、维系社会秩序方面,仍然起着不可忽视的作用。本文拟就清末民初民事习惯中的亲属继承方面的习惯做一考察,以期更好地了解当时的社会风俗文化,对今天进行法制建设及建设和谐社会,或许也有借鉴意义。

清末民初,中国由传统社会向现代社会转型,总体上来说尚处于初级阶段。从西方传过来的有关民事的法律观念和条文,与当时中国人特别是广大农村和内陆地区固有的观念和民事习惯差异很大。考虑这一因素,清末民初,当局启动了大规模的全国性的民商事习惯调查。1924年上海广益书局发行的《中国民事习惯大全》和1930年中华民国司法行政部印行的《民商事习惯调查报告录》,是根据两次大规模调查中上交的报告整理出来的部分资料。这些由当时司法及行政部门组织的调查成果(包括当时法院的一些案例),内容丰富,时空定位,有很高的史料价值。本文使用的资料,即出自上述两书。⁽¹⁾

考虑到作为社会文化习俗,某种民事习惯的形成要有一个过程,往往经历相当长的时间;而一旦形成,又有其历史的惯性,在相当长的时间内继续发生影响。所以,尽管上述两书中披露的资料系清末民初的调查,也大体反映了近代中国民事习惯的风貌。

一、家庭财产分析中的一般习惯

在财产分析中,我国大多数地区有特定的民事习惯与方式方法。中国幅员辽阔,在财产分析中,各地习惯不尽相同,甚至出入很大。

大部分地区,处分家庭财产时,一般来说要立分产字据。这种字据,有的地方称作“分书”,有的地方称“分家单”或“分单”。分书虽无定式,一般要载明备分财产之总额及种类,分产方法,承受财产之人名单,参与分产会议各亲族之姓名等,这成了处分财产之定式。分书由主持家务者召请亲族,共同议定。有的地方,则由族长书立“分家单”。凡承受财产者,各执分书一份,为拥有财产权利之证明。参与析产会议者,都应在字据上签名,以作他日之参考。

具体操作中,各地的分书有详有略,格式不一。下面选择南北两个省份的分书各一件,以窥一斑。

一例是家长立的分书,言明析产办法。此分书系浙江嘉兴县公署民商事习惯调查会会员报告中附录的一则分产合同:⁽²⁾

立合同分授据冯祝春:

今因年老力衰,不能清理家事。所亲生三子一女,螟蛉一子。惟一女去年病故矣,螟蛉子士贤早经完姻,亲生子士良、士俊、士杰三子均未成婚。至于祖遗房屋什物,因遭兵燹无存。余身克艰勤苦备尝,稍有余蓄,故特邀集公亲长,将仁记店中盘存各货洋二千五百四十元,现洋八百八十无,裕昌股本洋八百元,太平坊房屋三间半,造价洋八百元,共计洋五千另念元。提出做坟墓洋五百元,提出太太传老洋三百元,提出老房传老洋一千元,提出三子亲事用洋一千二百元,提出小宝仙缘用洋一百元。除提出之外,尚剩洋一千九百廿元。今邀集公亲长,秉公酌派,并无偏袒,四子平分。计派每股洋四百三十元,又派长孙洋二百元,归士贤收管。所内堂略有首饰,前年失去,以致无派。任凭亲长公同议定,三面妥洽,并无争夺等情。惟余二人精力渐衰,将提之款自行过渡。倘或嗣后短缺等项,向与亲生子侍奉办事,与螟蛉子无涉矣。自分之后,各自成家立业,兄弟和睦,以冀家道兴隆焉。

今欲有凭,立此合同分授据存证。

该字据比较正规,财产种类、数目,分产方式,承受人应得数目等项,一一注明。

另一例是陕西省华阴县调查员等报告的该县的一份分书:

立写分单人田应武　田福堂

因为家事不和,均各情愿分炊另度,邀请亲族人等到场,将先辈遗留家产、庄房、地亩及家俱各物,按照两份均分。田应武分得村南首祖房一院(中略——原编者注),田福堂分得本村中间祖房一院(中略——原编者注)。其本村南城外,城门口路旁旱地十亩,提作长房田应武祀田,以为永远奉祀之用。所有家产,均经配搭清楚,均无异言。立分单二张,各持一张为证。恐口无凭,立分单字据为证。⁽³⁾

上述南北两案,大体反映当时分家析产的一般情况。当然,有的地方并不立字据,只有一口头协议,但有族人、证人在场,亦与书立字据有同等效力。

分家析产的具体习惯和实际操作,各地不尽相同,呈现出多样化。其中有以下诸点值得关注。

其一,分配财产时,嫡、庶子及养子的权利。

各地嫡庶子分产,大都均分,但少数地方,嫡、庶分产有别。

如湖北竹山、谷城、京山三县,兄弟分产,嫡子与庶子无多寡之分别。巴东、潜江两县,则嫡子与庶子有平分者,亦有不平分者。⁽⁴⁾

黑龙江布西设治局析产方法,多立分书。至于嫡、庶之子,向无区别,义子则由当时议定数目给予之。而该省龙江县,不问嫡子、庶子,均按人数平均分配。至于养子应否列入平均之数,则随其养父母或亲族会议公决。青冈县分产方式,嫡子、庶子一律均分,养子虽也有享受平均分产之权利者,但属例外。木兰县习惯,嫡、庶子分配财产方法,素无区别,养子则酌量给予,不能告争。绥东、龙镇、大赉等县属,也是不论嫡庶,财产均分,而养子只能酌量提给,不能与亲子并列。虽有个别户也有养子与亲子一律看待者,但不能视为原则。⁽⁵⁾

陕西省一些地方,分家析产时,习惯上养子与亲生子均分家产。如该省华阴县,养子之风盛行。小康之家,凡得子较迟者,大半收有养子。主人对于养子,视与亲生子无异,所有家财与亲生子均分。⁽⁶⁾

而福建省的一些地方,则重嫡轻庶。庶子分得之财产,常不及嫡子三分之一。惟若由父母主分,则不尽然。⁽⁷⁾

河南省,凡义子(指无血缘关系,由于彼此有恩义关系而结成的养亲子关系),无论自幼抱养,或长大后收养者,均不准继嗣。但许与继子俵分继产,其分给成数,各县又有所不同。汜水县,义子与继子各半均分;睢县,义子得遗产十分之三;禹县,义子得三分之一或四分之一;在该襄城县,义子得遗产三分之一。⁽⁸⁾

湖北省京山、巴东、通山三县,异姓子对于养父母之遗产得全部承受,竹山县则反是。潜江县限于有亲属者,谷城县限于抱养之人,有亲房、疏房兄弟子侄及亲生之女者,不得全部承受。⁽⁹⁾

另外,有的地方,如吉林德惠,家庭诸子分居,必酌拨财产若干,谓之为“养老”。如分契不载明该产专归奉养之子承受,其父母过后,除丧葬费用外,剩款应由诸子均分。⁽¹⁰⁾热河境内,有所谓“养老地”习惯。甲乙二人分析家产,因有老亲在堂,应提一分养亲,名之曰“养老地”。亲在,则以之赡养;亲殁,则以之变价作埋葬费。⁽¹¹⁾

其二,长子与遗产管理、遗产继承问题。

清末民初的民事习惯中,关于长子在遗产管理与遗产继承方面的习惯,多有不同。

河南省西平、镇平、郑县等地,凡亲子不分嫡、庶,于遗产上之权利概属均等。惟父亡以后,未析产以前,遗产之管理权专属于长兄。⁽¹²⁾而开封县则有所谓“奉祀地”一说。

同父兄弟对于遗产上之权利,概属平等,而每持长子主祭之说,于兄弟分析家产时,先为长子除地若干亩,再行平分。其所除之地名为‘奉祀地’⁽¹³⁾

陕西长安县习惯,父亡后,兄弟未析产之管理权属于长兄。而陕西扶风县、乾县习惯,兄弟析产,多由家产内先为其父母提出若干地亩,以作生养死葬之资。其父母故后,其地多归长房耕种,每年所有生息,作为祭扫之费,名曰“香火地”。⁽¹⁴⁾

湖北省汉阳、竹溪、麻城三县习惯,凡诸子分产,其长子必另提长房田,以示与众子有别。郧县虽亦有另提长房田之习惯,然必以其家产系由长子兴创者为限。该省竹山、京山、通山、潜江、巴东五县,长子与众子分产,亦有提长房田之习惯。⁽¹⁵⁾

另外,有的地方还有分居析产长子不离祖房的习惯。

如陕西华阴县,乡民分产,往往以人丁过盛,房屋不敷分配,原有祖房恒为长子分得,故俗有“长子不离祖”之说。该县兄弟分产,须为长房酌提田产,以为奉祀之用,名曰“祀田”,“盖犹古宗法重大宗之风云”。⁽¹⁶⁾

山西兴县则有“长子不离旧院”之说。该县兄弟分居,如有住宅数院,次、三子得移住他院,惟长子务须居其原宅。⁽¹⁷⁾分析房产,山西省襄陵县又有“兄左弟右”之习惯。该县“兄弟分析祖遗,房产以左右为长幼之顺序,故兄居左,弟居右”⁽¹⁸⁾。

其三,关于赘婿财产继承问题,各地民事习惯亦不尽相同。

河南省嵩县、禹县、汜水县,同宗无子应继者,招婿为子,其财产即归所招之婿承受。而在睢县,如本宗有应继之子,则赘婿与应继之子各半均分。⁽¹⁹⁾

湖北省京山、巴东、谷城三县,招赘之女婿,如系女家、婿家均有财产者,其两家财产均得归赘婿承受;若仅婿家有财产,则赘婿受婿家之财产而承女家之宗祧;若仅女家有财产,巴东县归赘婿承受,京山县须另立一嗣子与之平分,谷城县则须女家亲族无嗣子可立时,始得由赘婿承受。竹山县赘婿,如女家、婿家均有财产,应由女家酌量支配,赘婿不能全部承受,婿家财产应按股均分;若仅女家有财产,须另立一嗣子与之平分;若仅婿家有财产,其对于女家不过尽生养死葬之义务而已。⁽²⁰⁾

其四,所谓“分润遗产”。

在民事习惯中,析产时有的地方还有“分润遗产”之说。

湖北武昌、兴县、汉阳、麻城、谷城、潜江等县,无子有产者,其择立嗣子时,所有同宗及其他亲属,得对于遗产有所“分润”,名曰“分给遗爱田”。⁽²¹⁾其他省份的个别地方,也有“遗爱田”一说。

二、无继嗣者遗产处理中的民事习惯

社会生活中,常遇到无继嗣者遗产如何处理问题。这方面,各地民事习惯不同,有的地方是“绝产充公”,多数地方的习惯是由承担办理丧事者承受遗产。

如黑龙江省兰西县,生无子孙,又未立有子嗣,死后丧事由本族叔侄等辈主办,所有产业归办丧之人承受。如无本族,有女或由戚友办理丧事,遗产或归女承受,或变价作为丧事费用,尚无一定办法。泰来县属习惯,遇有是项,人死后,丧事应由最近亲族承办,遗产应归最近亲族承受。亦有由死者遗言嘱何人承办丧事、由何人领受遗产者,他人不得干预。生无子孙又未立嗣,死后无人继承,其丧事皆由戚谊或友人代主办,其遗产即归主办丧事之人承受。⁽²²⁾

关于“办理丧事人”,各地风俗不一,又有习惯种种。其一,执幡。

据民国七年5月18日龙江地方审判厅报告,黑龙江省龙江县习惯,顶灵驾丧者,得多分遗产,或取得遗产全部。顶灵驾丧(即执幡引柩之类)为人子送终之职务.承继遗产为人子应享之权利。故凡生有子嗣及过有子嗣者(过子为嗣,须立过继单为凭。旗人有不立过继单者,惟须立案过档),于所遗财产究应谁属,并无问题。惟生无子嗣又未定有承继之人,即有亲族公推一昭穆(辈分)相当之族人子为死者顶灵驾丧,执行人子送终之职务,并非过继为子。葬后所有遗产,亲族人等公议分析,顶灵驾丧之人较其他族人所得为多,盖其中寓有报酬之意。亦有全分遗产均归顶灵驾丧人承受者。⁽²³⁾

其二,“顶盆破盆”。

陕西兴平县、咸阳县习惯,死者于出柩时,其子以柩前烧纸盆顶于首,跪于门外,柩发则破之,谓之“顶盆”,又谓之“破盆”,死者财产即归顶盆之人承受。如无子者,必以昭穆相当或其他有血族关系、经亲族认可者顶盆,故顶盆之人即可证明其为死者之嗣续。然因继嗣未定,族人争相顶盆,以致误其葬期者有之。陕西渭南、华县、洋县、华阴、邠县、临潼等县习惯,生前继嗣未定,迨至身故,主丧无人,亲族协议,就族中房分亲者,择昭穆相当可继之人,顶纸灰盆,于出殡时将盆摔碎送殡出门,族中即认其为死者继嗣,所有死者遗产,即归顶盆之人承受,他人不得竞争,谓之“顶盆”,又名“顶占门份”。陕西渭南县,无子者,家道富厚,族中同等应继之侄甚多,竞争不决,至生前未将继嗣立定,死后势必争执,亲族恐于出殡时,因夺盆细故致酿事端,往往将纸灰盆置于棺盖,至灵柩出发时带出摔毁。事后,或亲族公议,或法庭公判,再行定立嗣子。该县无子者,家道寒兼负外债,族中无人愿为承继,因于出殡时,亦将纸灰盆置于棺盖摔毁,以为无承继人之表示。⁽²⁴⁾

山西省芮城县还有“顶盆搭幡”之说。

该地兄弟三人如一人无子,余两人各有一子,无子之人身死,即由该两房之子一人顶盆,一人搭幡,均分死者遗产。若一房有数子,一房仅一子,则顶盆搭幡均由多子之房择一子照办,承受遗产,仅一子者不得妄争。山西神池县,无子者身故,生前并未立嗣,而有义子者,则以义子为嗣。如无义子,则以族中于无子者身故,出殡时服斩衰而打烧纸盆(亦称打沙锅)者为嗣。大同县人死无后,尚未立嗣,无人抱持死者灵幡者,须择族中卑属一人行之,事毕得受酬金,名日打幡钱。⁽²⁵⁾

山东省东阿县,亲亡,长子于行柩时摔一瓦盆,其底钻孔,父一母三,故谓之“摔漏盆”。无子者未立嗣而死,则侄辈皆争摔此盆,冀承遗产,即族议摔盆者不能承嗣,亦必酌给财产。该省临朐县习惯,无子者未及立嗣而死,其近支子辈皆争先“指路送浆”,并焚化香纸,及出殡之日,谁将柩前烧纸之盆顶出(当地俗名劳盆,或为漏盆、老盆之误),亲友即认为其人有承继权。如日后亲族会议顶盆者不获承继宗祧,亦得承继死者遗产十分之二、三。⁽²⁶⁾

其三,“送盘川”。

河南省开封省城这类民事习惯中,形式多种。有“摔牢盆”一说。

凡亲丧举柩出殡之日,柩出门时,其子例掷瓦器于后,俗谓之“摔牢盆”。凡行此者,必为其子故。继嗣未定之人,死后有继承资格者,往往争摔牢盆,以为取得继承之根据。又亲死举殡,例由其子执幡前导。故无子而继嗣未定之人,往往由其侄辈执幡送葬,涉讼时以执此为人继之证。这与其他地方略同。另有“送盘川”一说。开封习惯,亲故时须焚纸钱(俗名往生钱)。例由其子躬行,故无子而继嗣未定者,侄辈率以曾“送盘川”为争继之理由。⁽²⁷⁾

这类财产继承中,一些地方的其他习惯也值得一提。

“待嗣”。山东惠民县,死亡者如无子孙,并其支属内现无应继之人,则于讣文及因丧葬出帖式内,均将承嗣之子或孙照常开列,至只关其名上注“待嗣”二字,先行出殡,殡后再行立继。⁽²⁸⁾

“占绝业”。陕西华阴县,乡民年老乏嗣,族中既无昭穆相当之人可继,又不准异姓乱宗,竟至嗣子无着,谓之“绝户”。其人身故,即由族中近支承揽葬埋,取得该项遗产,是名“占绝业”。⁽²⁹⁾

“遗念田”。陕西周至县有一侄承继,余侄应得遗念田的习惯。如同父周亲甲、乙、丙、丁四人,分析家产,各居有年。一旦甲乏后嗣,于甲夫妇生前恒不立继,迨死后,由亲族协议立继。若系乙之子承继,则丙、丁之子必得“遗念田”若干,若以丙或丁之子承继时,则乙、丁或乙、丙之子亦必得遗念田若干,谓之应得“遗念田”。因田为死者遗留,略分此田,以为同父周亲之纪念。⁽³⁰⁾这和前面提到过的“遗产分润”、“遗爱田”大意相同。

此外,陕西凤翔县有甥继嗣舅习惯。无子者须得亲族同意,得以甥嗣舅,惟承继后如再生子,该嗣子对于家财,即不得享受平均分配权利。⁽³¹⁾

甘肃全省习惯,户绝财产,亲女所生之子亦有承受之权利。⁽³²⁾关于失踪者的财产处理。陕西凤翔县习惯,外出之人三年不返,杳无音信,存亡未卜。如其年龄已达八九十岁,有财产而无子嗣者,由其尊亲为之择继承祧,并送木主入宗庙,嗣子受其遗产。若失踪者并无父母妻子,其财产恒为族戚剖分或变卖。但一旦失踪者归来,仍须照数返还。⁽³³⁾

三、与女性相关的财产继承习惯

清末民初关于财产继承的民事习惯中,牵涉女性继承的问题值得人们关注。上述文中已有所涉及,此处再做一单独介绍。

其一,关于亲生女继承权。

有的地方习惯,户绝(系指无子嗣)财产,亲女不分遗产,只有充公办法,而无亲女分析遗产之权。直隶清苑县即如此。当地有谚语曰:“儿承家、女吃饭”,说的就是这个意思。⁽³⁴⁾但就全国大部分地区而言,已嫁未嫁之女,程度不同地有财产继承权,各地做法不一,举例如下。

黑龙江省兰西县,绝产情况下,有族归宗承受者,有归亲女承受者,亦有归亲友承受者,大抵出于本人生前之赠与,或临终之遗嘱,故一依本人之意思为标准。至若并未赠与于人,而又无遗嘱者,则依亲族会议处分。

实际上,亲女承袭财产者,事例甚多,但并非绝对之惯例。

黑龙江布西设治局习惯,凡绝产统归亲女承受,倘并亲女亦无之,则归近族之人掌管,或由亲族会议公决。该省青冈县民俗,亲女有承袭财产之特权,所以女性承受绝产为当然之事。如果事主并无亲女,则此项绝产即归族有。木兰县习惯,处分绝产先尽亲女,次尽祠族,再次则归亲友承受。但本人生前有遗嘱者,即依遗嘱办理。绥东、绥棱、龙镇等县属,大体如此。

而黑龙江通县北习惯,凡绝产,先尽近族承受,无近族,则归远族或亲女承受,至调查之日,该县竟无由亲女接受遗产之事例。该省泰来县民俗,亲女对于绝产,向例只能承受一半,其余一半归祠堂管理。

这种方式,与它地不同⁽³⁵⁾。

湖北省汉阳、五峰、麻城三县,凡无子有女者,如同宗内并无昭穆相当之人可为立嗣,除被承继人曾以女招赘承嗣者得承受全部遗产外,若其女已经出嫁,即不得再行承受全部遗产。而该省竹山、京山、通山、谷城四县,无子有产有女者,其女除将酌提“嫁奁田地”或“遗爱田地”外,不能承受全部遗产。潜江县,女子虽可承受全部财产,然有另提纸笔费给亲侄之习惯。⁽³⁶⁾

甘肃省有的地方,“绝产”有归亲女或孙女承受的习惯。如东乐县民间,无继承人之遗产,除提出常年祀田外,余则尽归其女或孙女承受。若并无女或孙女者,方能由最近房族议定代理人,将遗产妥为保护,俟其继承有人,归其承受。⁽³⁷⁾

其二,寡妇改嫁的财产权问题。

寡妇再醮,往往涉及财产分割与继承问题,如由谁主婚,原在夫家财产可否带走等等。

孀妇改嫁,依当时法律规定,由男家主婚。但吉林省农安县则由母家主婚,所得财礼,亦全归母家⁽³⁸⁾。

黑龙江兰西县则男女两家均可主婚,习惯上该孀妇原有妆奁等财产,亦不得带走。而该省布西设治局的习惯,大半由女家主婚,甚至有由孀妇自己主婚者,男家女家均不得干涉。该妇女原有妆奁,愿意带走者,前夫家亦不得干涉。龙江县男女两家均可主婚,也可由孀妇自己主婚,原有妆奁可以带走,夫家不得阻止。林甸县男女两家均可主婚,但原有妆奁不许携去——双方有协定者例外。木兰县夫亡改嫁,由前夫家主婚,该妇女原有之妆奁,非经前夫家同意,不得携取。海伦县孀妇改嫁,男女两造均出场主婚。甚至有书立人契者,俗称“卖寡妇”。此恶习清末民初经禁绝,已不多见。至于孀妇原有之赠嫁财物能否带走,须经主婚人定夺。龙镇县孀妇改嫁,主婚权先尽男家,次尽女家,再次即由孀妇自主。其原有妆奁须得前夫家尊亲属允许,方能携去。大赉县主婚事务多属男家,男家无尊亲者才能由女家主婚。至于原有妆奁财物,改嫁时不许携带。而肇东县有以女家之父母兄弟为之主婚者,有由孀妇自由选择者,前夫家属向不过问。其于妆奁等物愿携去者,悉听自便。绥化县习惯,男家主婚,并立婚据。如男宅无亲属,得由女家主之。其原有妆奁不许携带。汤原县孀妇再醮,无论男女家主婚,均需书立婚约,并将孀妇私有财物载明,随妇改适。但从前赠嫁之妆奁,则不许携带。泰来县,原有妆奁汉族习惯得舅姑允许可方能带走,而蒙古族习惯则凡舅姑在堂,绝对不许携带。⁽³⁹⁾

浙江省宣平县习惯,妇人于成婚时,由母家携来一切妆奁及母家拨赠田亩(俗名拨奁田)。嗣因夫亡改嫁时,该项财产妇人得随身带去。浙江缙云县、丽水等县,习惯大体如此。⁽⁴⁰⁾

山东稷山、汾城等县出嫁之女本夫死亡,如愿改嫁者,其母家得出赎身价若干,将女赎回,另行改嫁。⁽⁴¹⁾

山西省寡妇再醮商议财礼时,一般夫家须得其母家同意,所得财礼,两家平均分受之。山西黎城主婚翁姑或伯叔兄弟议定身价若干,始成婚姻,名为身价,其实与买卖人口无异。⁽⁴²⁾

其三,非婚生子的继承权问题。(www.xing528.com)

关于私生子继承权。

浙江省宣平县中下等社会,对于异姓妇女因奸而生之子,得由其父抚养成人,与正式婚姻所生之嫡子同一分析财产,并得承继宗祧,分给祚肉,登载族谱,族人均行公认,无一反对者。谷城、通山两县,均无认私生子为亲子之习惯。因两县不认私生子为亲子,其结果必至溺毙或遗弃。京山、巴东、潜江、竹山四县,均得认私生子为亲子。⁽⁴³⁾

关于典妻所生之子的继承权。

浙江省不少地方有典妻习惯。典妻契约,或称婚书,或称合同,或称妻,或称妾,或称投靠,甚不一律,要以典妻署名签字为唯一要件,无一定格式。

浙江奉化县习惯,典妻所生之子取得亲子身分并得承受全份遗产。该地习俗,妇人夫亡,遗有子女,并无财产,难以度日者,得将其身典与他人为妻妾。年老或家贫乏嗣少人,艰于婚娶,即典此项寡妇为妻妾,典期以10年或8年为限(并无一定期限,系当事人于立典书时,双方合意所定)。限内所生子女认为所典人之子女,限满将典约解除,此等子女大抵仍居前夫家者居多。所典人给与典妻财物亦于约内载明,每年银若干元,谷若干斛,其数极微。此典妻习惯,浙江省台州、金华、衢州、温州处各属皆有。惟他处典妻之原因,率以无力顾养者为多,奉化则十有八九以夫死而有子女(如无子女即完全再醮),难以自存者始典与人为妻妾。如典妻于典期内生子,有同一分析财产权,如所典人无子,该子即取得嫡庶子身分权,人嗣登谱,并取得全份遗产,族中无反对之者。⁽⁴⁴⁾

其四,“孀妇招夫”相关财产继承问题。

孀妇所招之夫财产承继权,各地习惯不一。

湖北省各县属做法就有明显区别。谷城、巴东、潜江三县习惯,孀妇招夫养老者,其前夫之财产归后夫承受;招夫抚子者,谷城县,无论前夫之产或后夫之产,或前、后夫均有产,仅前夫有子者,归前夫之子承受,前后夫均有子者,应由前、后夫之子平均分受。巴东县,前、后夫均有产,由前、后夫之子均分。潜江县,前夫财产应归前夫之子享受,若前、后夫均有产有子,则前、后夫财产归前、后夫之子均分。

而湖北省京山、竹山县习惯,孀妇招夫养老或抚子者,其前夫之财产,后夫只能代为经理,不能承受。惟京山县前、后夫均有产有子,各承各父之产。竹山县仅前夫有产,或仅后夫有产,或前、后夫均有产有子,其财产应按照前、后夫分内之业,会同亲属斟酌分析。⁽⁴⁵⁾浙江省各县,孀妇招夫,事前大都订立契约,有“婚约赘书”、“招夫养子约”等名目,间有婚后补立者。下面是浙江汤溪县一份这样的合同:

立合同人廖门陈氏

今因夫故子幼,口食无糊,自情愿托媒说合,将刘裕光招归为夫,带子养老。三面言定,聘金英洋三十元正,其聘金当日兑足。洞房花烛之喜归门管理家务、带子,廖宅田地屋业、手用什物,归事廖宅。日后,刘裕光归门成家立业,如若置田地产业,与廖宅之子对半均分,廖门陈氏十年之后归宗(指前夫之宗而言),幼子五岁到十六岁归廖宅,立合同为据。

该省一般后夫入赘之后,得为前夫之子管理财产,并得行使监护权。然因此有由夫家亲族特别订立契约者,此项约据或称为“婚约赘书”,或“招夫养子约”等等名目,然其内容并无甚区别,大都于订婚或入赘之始即先行订立,间亦有入赘后补立者。订立后,由赘夫执一份,前夫亲族间执一份,内容每将前夫遗产如数载明,所有财产契据亦同时交付。此外,则赘夫代管,及为前夫之子行使监护权之原因,亦复详载明晰。⁽⁴⁶⁾

湖北省谷城、巴东、潜江三县习惯,孀妇招夫养老者,其前夫之财产归后夫承受;招夫抚子者,谷城县,无论前夫之产或后夫之产,或前、后夫均有产,仅前夫有子者,归前夫之子承受,前后夫均有子者,应由前、后夫之子平均分受。巴东县,前、后夫均有产,由前、后夫之子均分。潜江县,前夫财产应归前夫之子享受,若前、后夫均有产有子,则前、后夫财产归前、后夫之子均分。京山、竹山县习惯,孀妇招夫养老或抚子者,其前夫之财产,后夫只能代为经理,不能承受。惟京山县前、后夫均有产有子,各承各父之产。竹山县仅前夫有产,或仅后夫有产,或前、后夫均有产有子,其财产应按照前、后夫分内之业,会同亲属斟酌分析。⁽⁴⁷⁾

孀妇绝卖田产,有的地方规定,须亲族出名见卖,始能发生效力。江苏省江北各县,凡孀妇绝卖田产,除出卖人于契内署名画押外,另须相当之亲族,以见卖人地位同在契内列名画押。其因是孀妇单独卖田,族人横加干涉,易生纠葛,于买卖上颇有窒碍。下面是当时一诉讼案中的绝卖文契:⁽⁴⁸⁾

立绝卖田文契人鞠周氏同卖叔文秀

今将祖遗承分之产,坐落县西乡顾家巷北首池塘河北,沙浆秧田七亩整。其田东止与北首出水槽外岸中界,西止岸中界,南止池塘中界,北止沟外路界。在田砖窑一墩理一不通(此处原书有两空格,意思费解——引者注),大井一口通用。南首池河水,与西边七亩田通用。又东北旮旯古塔坟一墩,照旧耕种。此田四至明白,宽窄在内,出入水、旱路通行无阻。悉照旧界,情愿请凭中出笔,立契绝卖与鞠文彩名下永远耕种为业。当日凭中人言明,公估绝卖,得当年时值田价足兑纹银一百七十六两正。其银随契下三面交足,无欠毫厘,使费画字各项一切在内。此田未卖之先,并未抵典他人,亦非房族有分之产。既卖之后,听凭名下,粮随过割,契即投税,起造、做挖、自种、招佃,与出笔人无涉。倘有外人争论,俱系出笔人一面承管。自卖之后,永无异说,永无回赎,永无杜找,永无反悔。此实系两愿,非逼勒成交。今欲有凭,立此绝卖田文契,永远存证。

中华民国六年旧历十一月二十六日　立绝卖田文契人　鞠周氏　十

　　　　　　　　　　　　　　　　　　同卖叔　鞠文秀　十

　　　　　　　　　　　　　　　　　　见卖叔　鞠文莲　十

此田正价、使费各项一应收讫,不必另立收附再照　十

　　　　　　　　　　　　　　　　中人　鞠子明　十

　　　　　　　　　　　　　　　　(以下名单略——引者注)

福建福清县习惯,孀妇与人缔约契约,典卖祖遗业产,须经亲族同意署名签字。若本夫手置业产,订约典卖,亦必经房内一二人在见签字,方生效力。⁽⁴⁹⁾

对女性财产继承的种种不公正的民事习惯,显示了那个时代的文化特色。尤可虑者,其中某些习惯和观念,至今残存在一些地区的一些人的头脑之中。

简短的结语

民事习惯,是社会风俗文化中的重要组成部分。加强对清末民初民事习惯的考察与研究,对于深入研究中国近代社会史、文化史,均有重要意义。中国幅员广阔,人口众多,历史悠久,各地民事习惯呈多元化,差异很大。仅以本文揭示的各地财产种种继承中的民事习惯而言,尚未包括少数民族地区,已经显示出其多样性,复杂性,即是明证。这要求我们在研究社会史、文化史时,应高度重视这种差异性,不可一概论之。

考察、研究清末民初财产继承民事习惯,还特别具有法律方面的意义。历史上,一个国家的法律制定,不能不考虑社会上存在的民事习惯。这要求在制定某一项法律时,要考虑本国传统民事习惯这一因素。在法制现代化过程中,引入先进法律理念与条文,是极为重要的。但必须看到,“与一个社会的道义上的观念或实际要求相抵触的法律,很可能会由于消极抵制以及在经常进行监督和约束方面所产生的困难而丧失其效力”⁽⁵⁰⁾

清末民初各地流行的民事习惯有不少积极因素,在维护社会稳定、家庭稳定方面,有一定的历史价值。但其中不少习惯,深深打上了传统宗法制度、宗法社会的印记。某些传统习惯在一些地方已经根深蒂固,以至于虽然与当时法律规定不合,司法机关也不得不认为有效。而有些民事习惯纯属陋习,与现代的立法精神相距甚远或格格不入。这要求我们一方面在立法时要考虑——但不是迁就——本国的传统习惯;另一方面,也是更重要的一个方面,是加强宣传教育,移风易俗,弘扬现代人应有的法治精神,以使法令制度得到认真贯彻执行。

[作者简介:郑永福,郑州大学历史学院教授]

【注释】

(1)《中国民事习惯大全》,施沛生、鲍荫轩、吴桂辰、晏直青、顾鉴平编纂,上海法政学社校阅,广益书局民国十三年一月出版,二月发行,全书共8册。《中国民商事习惯调查报告录》,国民政府司法行政部民国十九年五月印行,分一、二两册。后一书出版凡例中云,“本书中所用地名机关名称及法律名词,现经更易者,仍用原名,以存当时真相”。因行政区划变易颇多,本文亦照录原书地名。笔者与吕美颐撰写的《近代中国妇女生活》(河南人民出版社1993年出版)一书的注释中,两种资料曾交替使用。考虑到《民商事习惯调查报告录》出书较晚,对《中国民事习惯大全》一书的资料已经涵盖,本文引文注释一律使用《民商事习惯调查报告录》一书。

(2)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1551～1552页。

(3)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1754页。

(4)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1649页。

(5)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1321～1345页。

(6)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1753页。

(7)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1572～1573页。

(8)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1374～1375页。

(9)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1652页。

(10)《民商事习惯调查报告录》(一),民国司法行政部1930年印行,第58页。

(11)《民商事习惯调查报告录》(一),民国司法行政部1930年印行,第707页。

(12)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1373页。

(13)《民商事习惯调查报告录》(一),民国司法行政部1930年印行,第217页。

(14)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1736～1740页。

(15)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1638～1658页。

(16)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1754页。

(17)《民商事习惯调查报告录》(一),民国司法行政部1930年印行,第300页。

(18)《民商事习惯调查报告录》(一),民国司法行政部1930年印行,第288页。

(19)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1376页

(20)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1659页。

(21)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1638页。

(22)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1318～1364页。

(23)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1326页。

(24)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1708～1743页。

(25)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1422～1457页。

(26)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1394～1402页。

(27)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1381页。

(28)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1396页。

(29)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1754页。

(30)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1758页。

(31)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1763页。

(32)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1768页。

(33)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1764页。

(34)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1298页。

(35)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1317～1363页。

(36)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1658页。

(37)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1788页。

(38)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1313页。

(39)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1315～1362页。

(40)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1536～1537页。

(41)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1411页。

(42)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1428～1443页。

(43)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1537页。

(44)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1544页。

(45)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1649页。

(46)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1540～1543页。

(47)《中国民商事习惯调查报告录》(二),国民政府司法行政部1930年5月印行,第1649页。

(48)《民商事习惯调查报告录》(一),民国司法行政部1930年印行,第322～323页。

(49)《民商事习惯调查报告录》(一),民国司法行政部1930年印行,第523页。

(50)〔美〕博登海默(Edgar Bodenheimer)著,邓正来等译:《法理学—法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第373页。