法律对中国外交决策的重要作用

一、法律在外交中的地位和作用

自人类文明发展以来，尤其是近代以来，法律在各国政治与国际政治中均占有极为重要的地位。当代世界文明发展的趋势之一是法治文明的进一步发展，这一发展不仅反映在各主权国家治理方式的转型，而且体现为国际法地位和作用加强。

1.国内法在各国外交决策中的地位

法律是人类在社会层次的规则、社会上人与人之间关系的规范，它以正义为基础，以国家强制力为手段。古时法律指律令或刑法，即由国家制定，国家政权保证执行的行为规则;现代法律是指由立法机关制定，国家政权保证执行的行为规则。广义的法律是指法的整体，包括法律、有法律效力的解释及其行政机关为执行法律而制定的规范性文件(如条例规章等)。狭义的法律专指拥有立法权的国家机关依照立法程序制定的规范性文件。在三权分立的国家，由行政机关为执行法律而制定的行政命令仅对该行政机关之公务员有拘束力，除法规命令外，原则上行政机关所制定的行政规则对于人民均不发生拘束力。而限制人民自由权利之法律必须由人民所选举之立法机关制定之。

法律属于上层建筑，由经济基础决定并服务于经济基础。法作为国家制定和颁布的公民必须遵守的行为规则，体现统治阶级的意志，目的在于维护有利于统治阶级的社会关系和社会秩序，是统治阶级实现其统治的重要工具。所以，法是阶级社会特有的社会现象，它随着阶级、阶级斗争的出现、演进而产生和发展，也将随阶级、阶级斗争的消亡而自行消亡。

法律具有特殊的阶级性，与此同时，又具有一般的社会性，即法津是一种社会规范，法治是一种社会管理、治理的方式，其出现和发展又是人类社会管理与治理方面的重要文明成果和历史性进步。法律具有规范性、透明性、严肃性、强制性，法治与人治相比有不容置疑的优点和优势，尤其是西方现代的法治，尽管有其历史与阶级的局限，但一些原则和原理却有一定的普世性和进步性，成为一般的社会治理形式和发展趋势。

从历史上讲，西方的现代民主法治是针对封建专制制度、是为了限制国家权力的过度滥用而产生和发展的。第二次世界大战后，为了不使二战前国家权力的变质、异化(如德、日、意的法西斯化)再度出现，为了适应国家经济与社会等新职能的发展以及由此引起的国家行政权力扩张发展的要求，西方发达国家的国家政权，尤其是行政权的法治化水平得到了长足的提升。与此同时，广大的发展中国家在战后民族独立摆脱了殖民统治之后，大大加快了现代化的步伐，与其政治发展的现代化，即权力世俗化、职能的分解和公众的参与加强等相适应，也普遍以建立法治国家为其发展目标，其管理方式也逐渐在从人治向法治的方向发展，并取得了长足的进步。

而外交权从国家产生之后就是其最重要的基本权力和职能之一。传统社会中的国家权力和职能高度集中，外交历来是最高统治者的权力和职能。这一权力，既有历史基础，也有其法的基础。随着地理大发现，人类跨入近代历史门槛之后，伴随西方宪政的出现和发展，国家的权力及其行使都被要求在宪法和法律的范围内进行。因此，外交权一开始作为与立法、行政权相并列的国家权力，尔后作为三权分立的行政权的一部分，便被纳入了法制和法治的范围。尽管长期以来外交领域的外交决策是一个比较特殊的、更多地具有独立性而少有其他机构参与和严格规范的行政活动，但无可否认的是，宪法和法律体系仍然始终是其行使权能、展开活动的基础。法律给予的权能、自由使其有效率，而法律对其进行的规范，则保证了外交决策的民主与科学，从而使外交更好地服务于国家利益和人民利益。

2.国际法在国际关系中的意义

国际法是指“调整国际法主体之间、主要是国家之间关系的，有法律拘束力的原则、规则和制度”^[1]。国际法又称国际公法，有别于国际私法(后者处理的是不同国家的国内法之间的差异，即冲突规范)，也与国内法截然不同(国内法是一个国家内部的法律，它调整在其管辖范围内的个人及其他法律实体的行为)。(www.xing528.com)

国际法的发展历史大致分为三个时期:古代和中世纪国际法时期(16世纪以前);近代国际法时期(16世纪—20世纪初);现代国际法时期(20世纪初至今)。^[2]近代国际法的重大发展是西方世界的三重发展过程的产物，即中世纪的欧洲社会瓦解，进入近代欧洲社会的过程，近代欧洲社会向外扩张的过程，以及处在发展中的国际社会里，权力逐渐集中到数量迅速减少的主要世界强国手中的过程。而现代国际法保留了近代国际法中的许多规则和制度，并在此基础上增加了新的成分，体现出新的特征，如国际法适用范围扩大，新的分支和部门接连出现，国际组织的作用不断加大，和平解决国际争端成为国际法的基本原则，等等。国际法的主体主要包括国家和国际组织，还包括正在争取解放的民族和民族解放运动组织。

一般来讲，国际法的渊源主要为国际条约、国际惯例和一般法律原则。条约是具有法律拘束力的规范。国际法主体可以通过它们(如果是国际习惯法则不要求任何形式)宣布、修改或发展现行的国际法，也可以通过条约将尚未组织起来的国际社会转变为联合的或凌驾于国家之上的全球性或区域性的国际社会。国际习惯法实质上就是适用于尚未组织起来的国际社会的国际法。国际习惯法的构成有两个要素:普遍的或区域性的国家实践;这种实践为有关国家承认为法律。国际习惯法常常是以早期条约的某些条款为其渊源，这些条款后来就被承认为法规，但是也有个别的国际法规则是由世界列强的大致相同的实践发展而成的。一般法律原则只有在国际习惯法或条约法没有相应的规则与之平衡的情况下才起作用，所以它的作用是辅助性的。这里的“原则”必须是一般的法律原则，而不是作用范围有限的法律规则。它还必须得到足够多的国家(至少包括世界上所有主要的法律体系)的承认。除了以上这三种主要的国际法渊源之外，司法判例、权威国际法学家学说、公允及善良原则、国际组织和国际会议的决议、准条约或软法也在某些条件下可以成为国际法的渊源。

《国际法原则宣言》中规定的国际法的基本原则是:禁止非法使用威胁或武力原则、和平解决国际争端原则、不干涉内政原则、国际合作原则、民族平等与自决原则、各国主权平等原则和履行依宪章所承担义务原则。此外，中国在20世纪50年代所倡导的适用于处理国际关系的和平共处五项原则(即互相尊重主权和领土完整、互不侵犯、互不干涉内政、平等互利、和平共处)也日益成为一个被各国所普遍认可的、系统的国际法原则体系。

在自然形态的一般国际社会里，国际法与国际习惯法的主要规则可以概括为一些基本原则，包括主权、承认、同意、信实、公海自由、国际责任和自卫。主权原则是指依照国际法，共处的各主权国家一律平等。主权原则只能对在其领域内的人和事行使管辖权，只有在特殊情况下(如从领海到公海的紧追权或者报复权)才被允许对在其领域外的人和事行使管辖权。各个国际法主体除受普遍适用的国际习惯法的规则约束外，不经其同意，不得令其承担任何外加的国际义务。承认原则的主要作用是，承认一个实体作为国际法主体而存在，或者承认它的首脑为该国的代表并希望与之维持外交关系。承认的主要形式是承认一个国家或政府在一块领土上行使事实上的或法律上的管辖权，简称为事实上的承认和法律上的承认。承认可以是无条件的，也可以是有条件的;可以是明示的，也可以是默示的。承认也可能并不是全面的，而只限于承认一群人为交战团体或叛乱团体，如果这些叛乱者事实上已经控制了该国部分领土。承认在原则上是可以自行斟酌决定的，但过早地承认别国的交战团体或叛乱团体是和该国专有的国内管辖权不相容的，因而也是非法的。同意原则是指国际法主体在订立协定时，在不损害第三者权利的情况下，可以修改和补充国际习惯法的某项规则或者为各文明国家所承认的一般法律原则。遵循国际法的要求所作出的同意，为缔约双方确定了相互之间的权利与义务。经缔约双方同意所订立的协定，其中止、修改和终止也应经缔约各方的同意或默认。信实原则也很重要。在国际法发展的早期阶段，所谓信实主要是指不背信弃义。以后，信实的含意逐渐与公平合理、符合常识的要求一致起来。缔约双方或者应对自己的单方面行为负责的一方，必须恪守信义地解释和执行协定。所谓公海自由，即公海航行自由的规则该规则规定不准许任何国际法主体占用公海的任何部分。在和平时期，一个国家只能对有权悬挂该国国旗的船舶行使管辖权;而在战争时期，则可根据海战规则和捕获法规干扰敌国及中立国的航运。对于公海、公海上空和海床的利用，必须合理照顾其他国家的利益。海盗行为和贩运奴隶都是对公海的非法利用。关于国际责任的规则有两个前提，一是国际法主体的下属机构违反国际义务，构成了不法行为或国际侵权行为;二是这种国际侵权行为引起赔偿的责任。这些规则所规定的义务是独立于任何个别的国际法主体的意志之外的，但是它们是可以经过同意和默认加以修改，它们也可以用双方同意的规则规定类似国内刑法的那种处罚来加以强化，或者通过默认和不行使权利而予以放弃(也称消灭时效)。最后是自卫的原则。国际习惯法允许国际法主体对其他国际法主体的不法行为采取自卫措施，也可以对不受任何其他国际法主体保护的个人、船舶或飞机的行为采取自卫措施。自卫必须是迫不得已、刻不容缓的。只有为了击退即时的、紧迫的入侵才有权采取自卫行动。支配国际法基本原则的各项规则相互作用的结果，又规定了一些次要规则和法定地位，其中最重要的有:领土、外交法及豁免、保护国外的侨民、贸易和航行自由、引渡和政治避难、国际权利与义务的继承。

在有一定组织形态的国际社会里，像国际联盟和联合国这样的机构是在各国一致同意和联合的基础上形成的全球性的综合性组织。它们对国际法的影响表现在三方面:一是经各成员国明示同意，对以国际法的基本原则为基础的那些规则进行修改。例如联合国宪章限制了国际法主体按照国际习惯法可以以武力相威胁或者诉诸武装报复和战争的权利。二是通过联合国大会的决议对国际法的规则进行间接的修改，联合国大会虽然不是行使造法职能的机构。但是它的许多决议具有间接的修改意义，因为这些决议确定了国际法的新规则，如果联合国的大多数成员国和联合国的绝大多数主要机构都接受这些国际法规则，认为它们具有法律上的约束力，那么，这些国际法规则迟早终究会过渡成为新的法律。三是对国际法作进一步的编纂和发展。国际法委员会作为联合国大会的下属机构，担负着编纂国际法的任务，但它同时也在开拓许多新的国际法领域。事实上，国际法委员会并未将下述两项任务即编纂国际法(重申现行的国际法)和发展国际法(通过起草新的国际法规则——包括变更现行的国际习惯法)，加以严格区分。除此之外，政府间海事协商组织、国际劳工组织和海牙私法会议也曾分别就海洋法、国际劳工法、国际私法等专题完成了准立法性的起草工作。国际法在一些区域性集团的相互关系中，仍然是必不可少的。

从国际条约的制定的角度上看，国际法的特征还有:国际法是国家以协议的方式来制定的，而非由国家立法机关依一定程序来制定的;国际法采取与国内法不同的强制方式，即主要不是依靠有组织的国际强制机关加以维护，保证实施，而主要是依靠国家的本身的行动;但国际法仍然属于法律范畴，因为国际法为国家规定了一整套处理其对外关系的行为规则，为国家规定了国际法上的权利和义务，且国际法虽与国内法的强制方式不同，但仍然具有其特殊、有效的强制方式。国际实践证明，国际法作为国家之间的法律，不仅为世界各国所公认，而且也为各国遵守。国际法是由一系列调整国际关系的原则、规则、规章制度组成的，国家在制定国内法时，应考虑国际法的原则和规则，不应违背所承担的国际义务，国家在参与制定国际法时应考虑到国内法的立场，不能干预国内法，国际法的原则和规则可以从各国的国内法得到补充和具体化，国内法可以从国际法的原则和规则得到充实和发展。

应该看到，国际法与国际关系存在天然的联系。比如战后国际关系新发展表现为新独立国家的兴起，国际组织的增加，国际经济关系的变化，现代科学技术的突飞猛进，等等。而现代国际关系的这些新变化，也确认并更新了一系列指导现代国际关系的新的国际法的基本原则;使国际法调整的对象和范围得以扩大，国际法内容得到更新，国际法系统化、法典化，国际法产生了许多新的分支。

总之，不管从国内法还是从国际法的理论与实践上看，法律作为一个基本因素在当今各国外交决策、外交活动中，在国际关系与国际政治中都有着基础作用，并在当代社会有着更加重要的地位和意义。依法外交成为世界各国外交必然的趋势和要求。