国外工程建设领域腐败立法与实践：联合国公约与中国法制

第一节　国外规制工程建设领域腐败的立法与实践

工程建设领域是权钱交易、商业贿赂的“重灾区”。工程建设腐败多发于工程立项、设计、招标、施工、监理、质检、验收、决算等众多环节，贯穿于工程建设的始终。

工程建设腐败是全球性的问题。据“透明国际”统计，全球工程建设项目每年涉及腐败的资金约32万亿美元。工程项目的规模越大，涉及范围越广，腐败程度也越严重⁽¹⁾。而且，经济高速发展的发展中国家的工程腐败问题更为严重。因而，无论是发展中国家还是发达国家，都在苦苦寻求切除这一腐败毒瘤的利剑。

为有效预防工程建设领域的腐败，国际社会纷纷联手或结合自身实际，推出各种新举措。

一、美国

（一）政府采购法制完备

美国国会在1761年颁布了《政府采购法》，并先后颁布了《合同竞争法案》、《购买美国产品法》、《服务合同法案》、《贸易协定法案》、《联邦采购政策办公室法案》、《小额采购业务法案》、《总监法案》和《合同纠纷法案》等一系列规范联邦政府采购行为的法律法规。各州还有应用于各州的法律法规。这些法律法规对政府采购的范围、采购目标、采购原则、采购方式、采购合同的拟定、采购程序、财政预算、中央政府采购与地方政府采购的关系、采购监督和评估、合同纠纷的仲裁和赔偿等方面一一做了详尽的规定。美国的政府采购由于有法可依，所以很少产生腐败现象。任何一级政府采购必须获得相应级别权力机关的授权。采购机构必须公布采购评价的标准，不允许政府官员干预，更不允许贪污受贿。未中标的报价方可对政府的不合理不道德的行为向仲裁机构提出抗议。如对仲裁裁定不满，还可向美国总会计师办公室或者法院提出抗议。政府还会聘请专门的监督人员来增加政府采购的透明度。联邦政府和各个州县政府在政府采购时彼此独立，既不联系，也不互相影响。政府之间的采购保持高度的独立性。一般而言，联邦政府会向各州进行拨款用于政府采购，但是不会干预地方政府向谁采购，采购什么。各州政府采购中只需遵守国会颁布的《联邦采购条例》指定的相应采购制度即可⁽²⁾。正是由于操作规范和整个采购流程具有很高的透明度，美国的政府采购有力地维护了政府的采购信誉和公信力。

（二）招标投标制度有效

1.实行多渠道的工程招标制度和管理办法

美国在工程招标投标方面实行的是多渠道的制度和管理办法，其中应用得较普遍、影响较深远的合同条款主要有：美国建筑师学会（AIA）制定的有不同种类的合同条款（AIA合同条款）；美国承包商总会（AGCA）发布的建筑工程分包合同标准格式（AGCA合同文件第600号）；美国仲裁协会（AAA）制定的建筑业仲裁规则（AAA仲裁规则）；美国工程师合同文件联合会（EJCDC）制定的建筑合同标准通用条款（EJCDC合同条款）；美国联邦政府发布的联邦政府标准合同格式（S——23A合同条款）。美国各州都有工程招标的法律规定，执法很严⁽³⁾。

2.工程招标范围广

大中型工程要实行招标，小工程也实行招标。如1万—2万美元的政府出资工程，也都实行招标。承包工程量超过5万美元以上的投标，必须通过资格预审。承包商的公司级别由专门确认信用的公司做资格审查，承包商只能承担相应级别的工作量的工程，特殊情况只允许超过工作量的10%。有下列情形之一的，物主有权拒绝通过投标人资格审查或拒绝接受投标文件：资格预审中有任何一项不合格的；没有支付前一项工程的账单或有过工程欠款的；前一项工程还未完工，不宜再接新工程的；对承包商以前或目前正在进行的施工不满意的；有任何一项违约记录；对承包人行为道德有疑虑的⁽⁴⁾。

3.招投标的基本做法

先由招标人（业主或其委托建筑师）在当地报纸上刊登招标公告，发售标书，并编好标底（但标底，即工程预算是公开的，只是工程量不提供给承包商，由承包商投标时自己核算，并最终做出报价）；其次，投标者通过资格审查合格后，购买标书，编制标价进行投标报价；最后由招标人开标并确定最终中标者⁽⁵⁾。

4.评标定标的原则

通常是投标报价最低的投标人中标，在某些个别情况下也有例外，如以投票得票最多的投标人为中标人。并且私人投资项目与公共投资项目的评标定标原则也略有不同：美国的法律规定，对于政府公共投资项目，必须保证报价合理最低的总承包商中标（即合理低价中标）；同时总承包商也必须选择报价合理最低的分包商作为合作伙伴。这种采用单目标评标的方法，在评标尺度上易掌握，减少主观性。它可以减少政府不必要的投资，同时又防止政府官员的不正当行为，并以最低的价格获得合格工程。政府投资的项目，因在估算师估价的基础上增加一定的不可预见费作为政府预算，所以政府项目的中标价不能超出政府预算，如果最低报价超过标底10%，就得重新招标。对于私人投资的工程项目，总承包商是由建筑师推荐或经投标竞争决定的。对与标底误差在10%以内的标价，由招标人分别与投标者洽谈，招标人追求的并不是标价越低越好，而是根据企业信誉、以往建成同类工程的经验以及他们的资金保障能力，考虑到工程的造价、工期、质量、安全、耐久性、维修等因素综合确定中标者，因此这些项目不保证最低报价者中标⁽⁶⁾。

5.工程计价

美国没有全国统一的计价依据和标准。用来确定工程造价的定额、指标、费用标准等，一般是由各个大型的工程咨询公司制定。在美国，各种类型的工程咨询公司是工程造价计价和管理的主要承担者。各个咨询机构根据本地区的具体情况，制定出单位建筑面积的消耗量和基价作为所负责项目的造价估算的标准。此外，美国联邦政府、州政府和地方政府也根据各积累的工程造价资料，并参考各工程咨询机构有关造价的资料，分别对各自管辖的政府工程项目制定相应的计价标准，以作为项目费用估算的依据。由于没有标准统一的工料测量方法，美国的招标文件中一般不给统一的工程量，美国的承包商依据自身的劳务费用、材料价格、设备消耗、管理费和利润来计算价格，于是每个承包商都需要根据图纸计算其工程量，并要求分包商计算分包工程量，提交分包报价汇总来编制标书。这一做法与国内有一定的相似之处，不同的是美国各企业有完善的合同管理体系和健全的法制体系，以及完善的承包商信誉体系，企业的历史、业绩和信誉是企业中标的良好保证⁽⁷⁾。

6.黑名单制度

美国政府工程实行黑名单制度，被列入黑名单的承建商不得承接政府工程，政府部门在批出工程合约时必须核查中标人是否被列入黑名单。美国政府对黑名单管理是非常严格和谨慎的，列入黑名单的承建商必须是有严重的违法违规或违约行为。

二、欧盟

欧盟在工程建设方面，规定了非常丰富的法律，明确规定了工程建设的诸多法律问题，使得工程建设有法可依，起到了定纷止争的作用。

（一）采购法

欧共体（欧盟前身）于1971、1977、1990、1992年先后颁布了《公共工程指令》、《公共部门货物采购指令》、《公用事业指令》和《公共服务指令》四部有关政府采购方面的法律。概括起来，其主要特点是：（1）明确政府采购的范围与内涵。指令规定，欧盟成员国机关、公共部门或组织，只要其组织中政府委派董事成员超过50%，或者国家控股50%以上的公司，或50%以上的资金由政府公共部门承担的项目都属于适用体；当公共部门采购货物或者劳务金额超过20万欧元（当时是欧洲货币单位），公用部门采购货物或者劳务超过40万欧元，建设工程（包括设计、装修）合同金额超过500万欧元的项目，均应执行公开招标的采购程序。（2）政府采购强调救济程序。不仅欧盟制定专门的救济指令，而且成员国也应按指令的内容制定国内的政府采购救济程序；欧盟委员会依职权或者供应商的申诉，而要求违背指令的成员国改正时，如该成员国不改正违法的采购行为，则欧盟委员会有权将案件送交欧洲法院，申请欧洲法院发出强制令的程序⁽⁸⁾。

（二）英国的招标投标模式(www.xing528.com)

英国是西方国家中最早实行招标投标的国家，早在1782年就有了招标立法，最早用于政府采购项目。

英国建筑工程项目发包方式主要是采用国际有限招标。其步骤一般是：首先对承包商进行资格预审，确定有资格接受投标邀请书的企业名单；规定预选投标人的数目（一般为4～8家）；其次，对拟邀请的承包商进行初步调查，发现无意投标的即换上招标组织保留的一份常备的经批准的动态的承包商名单中的另一家替补，承包商也可主动谢绝邀请，这并不影响其以后的投标机会。在发放招标文件时，习惯上都要将已发给招标文件的承包商的数目告知投标人⁽⁹⁾。

项目招标执行的文件主要是英国土木工程师学会（ICE）编制的《土木工程施工合同条款》（ICE合同条款）、英国皇家建筑师学会编制的《建筑业标准合同条款》（RIBA条款）。

英国工程计价模式：（1）业主工料测量师编制工程量；（2）投标方的工料测量师根据其以前的经验、收集市场信息，对每一分项工程填入单价，并与工程量相乘得合价，加上开办费、基本费用项目（包括投标费、保证金、保险、税金等）和制订分包工程费，构成工程总造价，即投标价；（3）施工期间，结算工程是按实际完成的工程量计量，并按承包商的报价计费。清单中的任何错误都允许在今后修改，所以在报价时投标人不需要对工程量进行复核，大大节约了投标准备时间⁽¹⁰⁾。

（三）德国的“四只眼睛”制度

据不完全统计，德国公共工程领域的腐败问题仍然很严重，每年涉及金额达7亿欧元，占政府投资的工程项目资金总额的2.98%⁽¹¹⁾。为此，德国政府建立了“四只眼睛”的制度希望能遏制工程建设领域的腐败问题。 “四只眼睛”制度的主要内容：一是依法招标、监理和验收。有政府投资的工程项目，需要财政部会同建筑局和审计署共同进行可行性研究，共同审批；依据《联邦招投标法》规定，实行公开招标；在施工过程中，施工公司要将施工费用列出清单连同施工进展情况定时做书面报告；施工完成后，独立机构验收。二是建立匿名信和审计师检举制度。三是司法治腐制度。加强对工程建设的司法控制，在全国设立联邦工程监理委员会，并在联邦法院专门设立了法庭，实行统一的司法监管。一旦发现问题，至少罚款25万欧元，还要追究刑事责任。同时，德国还建立惩治行贿公司的“黑名单”，即有腐败行为的公司将被清除出公共工程承建者的队伍。第四，民间治腐制度。德国的“民间工程查腐队”很是著名，也很有成效。最近，由专家组成的“反腐败公司”也是业务不断，它们帮助工程单位发现内部漏洞，追踪蛀虫⁽¹²⁾。

三、澳、新两国的政府采购及招投标

（一）澳、新两国的政府采购及招投标法概述

澳大利亚、新西兰政府制定了较完备的法律法规以规范政府采购和招投标。

澳大利亚与政府采购有关的法律法规约有四个层次：第一个层次由法律、制度、国际性条例组成。法律包括宪法、《1999年公共服务法》、《1914年犯罪法》、《1982年信息自由法》等；制度包括政府政策、公开竞争、强制性报告等；国际性条例包括澳大利亚——新西兰政府采购协议，以及与美国、泰国、新加坡签订的双边自由贸易协议等。第二个层次是以财政管理责任法（FMA Act，1997）和联邦机构和公司法（CAC Act，1997）为基础。包括《财政管理和责任法》、《财政管理和责任条例》、《财政管理和责任命令》、《联邦机构和公司法》和《联邦机构和公司条例》等。第三个层次是指导政府采购工作的框架，包括《联邦采购指南》（CPGS）、《强制采购程序指导》等。第四个层次是指导采购人员如何进行具体的采购活动。如《首席采购官指南》（CEIS）、《内部程序》、《采购指导》等。在法律法规中，都规定了业主和政府的权利义务，明确了投资建设者的权责划分，明确了公民权益的法律保障⁽¹³⁾。

由于法治健全，两国在工程建设方面出现了问题时，都能依法处置。由于两国建设工程量通常都不大，政府规定每个公共工程都必须经过充分的论证、公示，广泛征求利益相对人的意见，这样就可以有效避免工程在实施过程中的人为障碍。同时两国在投资机制上实行ppp制度，即public+private=partner，政府、私人（私营企业）、合作伙伴，用这种形式，大量引入民间资本，减少国家对基础设施建设的投资，同时，也减少了国家在管理方面的工作量⁽¹⁴⁾。

（二）澳、新两国的政府采购及招投标管理的具体做法

1.采购方式

两国政府采购方式主要有三种：（1）公开招标。即采购部门在政府招投标网或部门网站发布招标告示，然后潜在供应商提交投标申请，各部门应在截止日期前接受所有符合条件的潜在供应商的标书，然后进行选择。告示应包括部门名称及联系方式、描述采购商品或服务、其他参与条件、标书投递地址及截止时间、所需商品或服务送达时间等。在具体的评标过程中，又可以分为一步成交法和多步成交法。（2）选择招标。即采购部门向经过选择的所有潜在供应商发出邀请，收到邀请的供应商提交标书，然后进行选择。（3）单一来源。即采购部门只邀请一个供应商或供应商联合体参与采购活动，但必须符合“物有所值”的原则。单一来源采购只能在有限的条件下使用，如没有收到投标申请、参加投标的供应商没有符合本次采购的最低要求、发生不可预见的事情急需又没有时间进行公开招标时、没有可替代品或只有一家供应商时、从原来的供应商处获得零配件以及其他软件支持时等等⁽¹⁵⁾。

2.评标原则及措施

澳新两国联邦政府和各州政府对使用政府资金的采购都有很明确的程序。政府采购各部门在评标中都要严格遵循既定的评标原则。

在评标之前要进行几项评估：（1）技术性能评估。该评估的目的是检查所报货物是否能满足最低标书要求，是否能达到所要求的功能，和其他投标人的货物相比是否有特殊长处，售后服务怎么样，是否有技术创新，投标人的供货能力怎么样，质量保证体系等等。技术性能评估一般由技术人员进行，最好有货物最终使用单位的操作人员参加。（2）商务评估。该评估取决于采购中所采用的合同通用条款。考虑的因素包括支付办法、支付期限、保险、质量保证期、风险分摊等。投标人的财务能力也是一个重要的考察因素。投标人如果与本次招标有利益冲突，则应退出评估。（3）财务评估。该评估的目的是对不同投标人所投产品在其使用期内的价值进行比较⁽¹⁶⁾。

在实际的招投标过程中，供应商要想中标，很多方面都要符合要求。投标价供参考，货物满足用户要求的程度、质量、服务和风险等都是需要考虑的因素。评标时，澳新两国一般都不采用最低价中标的方式，而是综合各种因素，采用综合评标的方法。材料设备的采购全部由施工单位自行解决，供货单位必须在竞标书中说明，明确列出材料供应单位。业主在进行资信调查时一并进行，以便业主综合考虑评价竞标单位。在设计变更方面，一般不允许大规模的设计变更，除非是不可抗力造成的，否则，设计者要承担责任。政府预算法律规定工程项目建设预算资金不足，一般由承包企业内部消化，基本杜绝了“钓鱼工程”。在建设资金监管方面更是严格，每个项目有专人进行定期审计⁽¹⁷⁾。

3.监督手段

澳新两国有着较完备的行政监察制度，该制度对政府采购与招投标行使监督权。廉政公署监督政府依法行政，以维护社会公正。监察专员公署地位独立，不对任何政党、任何个人负责。在一些重点部门开展重点监察，如警察部门、移民局、事务办等。联邦监察公署针对每个部门都专门设有负责行政监察的主任。通过接受和调查公众对政府机关的投诉，发挥对政府及其公务员的监督作用，促进行政机关及其公务员依法、廉洁、高效地进行工作，从体制机制制度上基本保证了公务人员不能腐败、不想腐败、不敢腐败⁽¹⁸⁾。

四、瑞士

瑞士将招标投标制度引入投融资领域，从而杜绝了“跑项目”的现象。瑞士的公共工程部，负责所有国家出资或部分出资的公共建设项目，主要是基础设施，如公路、机场、医院、学校等。主要工作包括项目的审批、项目资金的筹措、建设、验收以及项目建成后的维护。根据《公共采购法》的规定，政府在选择项目咨询机构、项目的施工设计单位、项目施工单位时必须使用招标的方式，如果项目业主不使用招标方式授予合同，政府有权要求业主停止项目执行，并接受特别委员会的调查。由于整个投资审批、管理活动公开透明，几乎没有“跑项目”现象，也很少发生官员贪污受贿行为⁽¹⁹⁾。

对于经营性的公共设施项目，如公共交通公司、大型展览馆等，瑞士政府也是通过招标的方式来选择托管者，希望以最大限度地提高国有资产经营效益。对于托管者的选择一般每三年进行一次，保证托管者始终处于竞争的状态。此外，在基础设施建设中，瑞士政府的建设项目实行项目法人责任制，利用多种融资手段，多方筹集建设资金，如BOT（建设一经营一移交），TOT（移交一经营一移交）以及PPP（私人建设一政府租赁一私人经营），在这些项目融资中，招标投标制度占有十分重要的地位⁽²⁰⁾。