《联合国反腐败公约》与中国引渡法制完善

第四节　关于完善我国引渡法制的建议

一、对《引渡法》相关条款的修改

由于我国宪法没有规定国际条约和国内法直接适用的条款，我国参加的引渡《公约》及和其他国家签订双边引渡条约要通过国内有关引渡制度的法律转化才能适用。2000年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会通过的《中华人民共和国引渡法》是我国和其他国家引渡合作的最重要的法律依据。为配合《联合国反腐败公约》对其缔约国提出的各种要求，对参考美国引渡理论和司法实践的经验，对我国《引渡法》所存在的重点条文进行修改已刻不容缓。

（一）关于第7条的修改

为适应《公约》的要求，我国《引渡法》第7条对双重犯罪原则的规定应做相应修改。首先，将双重“犯罪”原则改为双重“可罚”原则，以但书的形式增加双重可罚原则的例外条款；其次，参照《公约》抽象解释方式，增加一款以明确双重可罚原则的解释方式作为第二款，表述为“引渡请求所指的犯罪行为根据我国法律和请求国法律均为犯罪，应当视为这项条件得到满足，而不论我国法律和请求国法律是否将这种犯罪列入相同的犯罪类别或者使用相同的术语规定这种犯罪的名称”。原来的第二款相应地调整为第三款⁽³⁹⁾。

（二）关于第8条的修改

《引渡法》第8条共8款列举了各种“应当拒绝引渡”的情形，比较《公约》对引渡犯罪范围扩大的趋势，应当就第1款本国国民不引渡原则、第3款政治犯罪不引渡、死刑不引渡原则等做相应修改。

第一款：关于本国国民不引渡的原则。首先，在附则中加上一条，明确“国民”的概念。我们认为，应在《引渡法》的附则中加上一条，对“国民”明确定义，或者是对“国民”的范围做出列举式的说明⁽⁴⁰⁾。其次是与本国国民不引渡原则相关的是《引渡法》第50条的修改。 《公约》第44条第12款规定，如果缔约国法律规定，允许引渡或移交其国民以该人将被送还本国、按引渡或者移交请求所涉审判、诉讼中做出的判决的服刑为条件，而且该缔约国和寻求引渡人的缔约国也同意这一选择以及可能认为适宜的条件，则这种有条件引渡或者移交足以解除该缔约国承担的在国内追诉被请求引渡人的义务。在我国坚持本国国民不引渡的原则上，也应考虑到主张本国国民引渡的国家解除追诉义务时，我国应做相应的处理。我们认为，应该明确外交部作为做出承诺的责任机关，其他相关的职能部门应互相配合。

第三款的修改。相对于《公约》第44条第4款“腐败犯罪”不应当被视为政治犯罪条款，针对第三款我国“政治犯罪不引渡条款”中“政治犯罪”概念不明确、政治犯罪限制发展的事实，在附则中加上一条，对“政治犯罪”的概念做一个列举式的排除，即对“政治犯罪”应掌握两条：一是为政治目的或政治原因而犯罪，最明显的是为改变现存的政治制度而进行的犯罪；二是这种政治原因必须符合公认的国际法准则，即这种犯罪采用“本法所指的政治犯罪不包括”方式，将腐败犯罪排除在政治犯罪而此之外⁽⁴¹⁾。应新增一款，即将“可能判处死刑”的犯罪列为“应当拒绝引渡”的情形，确立“死刑不引渡原则”。

（三）关于第21条的修改

我国坚持的是本国国民不引渡原则，根据《公约》对缔约国的要求，如果因为被请求引渡人是本国国民而拒绝引渡，则该国有义务将该案提交主管机关起诉或者惩处。第21条规定：“经最高人民检察院审查，认为引渡请求所指的犯罪所指的犯罪或者被请求引渡人的其他犯罪，应当由我国追诉，但尚未提起刑事诉讼的，应当自收到引渡请求的书及其所附文件和材料之日起一个月内，将准备提起刑事诉讼的意见分别告知最高人民法院和外交部。 ”显然，第21条不是针对“拒绝引渡本国国民”而专门处理的条款，但是如果被请求引渡人因系我国国民而被拒绝引渡，也应该适用这一条规定。因此，有必要在现有的基础上增加“如果拒绝引渡，则根据有关法律在国内起诉或执行其未执行的判决”⁽⁴²⁾的规定。

（四）关于保证腐败犯罪人诉讼权利条款

由于《公约》注重对被申请引渡人权利的保障，明确规定应当确保其在引渡诉讼过程中的所有阶段享有包括其所在国本国法律所提供的一切权利和保障。因而应在《引渡法》第30条前面增设保护腐败犯罪人诉讼权利的总则性条款，即在对被请求引渡人进行引渡诉讼时，应当确保其在诉讼的所有阶段受到公平的待遇，包括享有我国法律所提供的一切权利和保障。其次，对引渡请求被拒绝且起诉义务被解除条款的处理。我国作为请求国时，因被请求引渡人是被请求国国民而被拒绝请求国引渡申请的起诉义务解除条款。但由于受刑事指控者所享有的权利有关国际所确立的最基本的人权保障标准，虽然同样适用于引渡诉讼，然而并不是所有的人权保护都能成为阻却引渡的理由，甚至没有一个固定的、可能的“权利范围”。明确规定了被请求引渡人应享有的权利其实也是为了这些权利能够得到正确地运用⁽⁴³⁾。

（五）增设简易程序条款

简易引渡程序作为世界各国引渡立法所普遍接受的一项制度，当事人有可能因为各种原因自愿同意接受引渡，比如向法庭澄清事实真相，出于认罪或良心谴责而自愿接受审判等。在尊重当事人意愿的前提下，节简诉讼环节，也是《公约》对各缔约国的要求。因此无论是我国《引渡法》的修改还是与其他国家订立引渡条约，都应该加入简易引渡程序条款。而被请求人条款位置设计是在第三节“对引渡审查”和第四节“为引渡则采取的强制措施”中间增设一节“简易程序”，第四节相应调节为第五节。简易程序一节中应设至少两个条款，第一条是适用简易引渡程序的条件，其中最基本的是“被请求引渡人的同意” ；第二条是简易引渡程序的操作程序，也就是这种程序“简易”在什么地方，即避过司法审查这一阶段后，行政机关应如何操作⁽⁴⁴⁾。

二、与引渡法相关的其他法律的完善

（一）确定条约与国内法的关系

目前，在短时间内修改《宪法》不大可能，也可以借鉴我国《民法通则》和《民事诉讼法》的规定来解决这一问题。 《民法通则》规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的除外。 ”因而在我国《宪法》没有修改之前，可以在《引渡法》的附则中增设一条，明确规定当中国参加的引渡条约与引渡法律有不同规定的，适用条约的规定，当然，中国声明保留的除外⁽⁴⁵⁾。这样使引渡司法实践中我国《引渡法》与国际条约相抵触时如何适用法律的问题得到解决。

（二）以《公约》为基准加以修订相关刑法条款

我国《刑法》的相关修改主要在如何使《刑法》第八章“贪污贿赂罪”与《公约》确立的腐败犯罪相衔接，以及我国确立“死刑不引渡原则”后如何协调这一原则和保留死刑的关系。第一，罪名的设立尽量与国际衔接。如《公约》规定的影响力交易犯罪，与其相应的是我国《刑法》第388条有关“斡旋受贿”的规定，以“受贿罪”论处，很明显没有《公约》的“影响力交易”恰当，也会导致其和受贿罪的混淆。因此，应对这一条的罪名设立修改，以保证与国际衔接。第二，对贪污腐败犯罪的犯罪构成要件做相应修改。 《公约》将贿赂犯罪的内容规定为“不正当好处”，显然比我国《刑法》第385条规定的“他人财物”的范围要宽得多。在司法实践中公职人员受贿的范围也远远超过了“财物”这个范围，如性贿赂等更为广泛的非物质利益。因此我国《刑法》第385条应根据《公约》这一规定对贿赂犯罪的内容进行修改。第三，协调确立死刑不引渡原则与保留死刑的关系。贪污犯罪死刑的存在是影响我国与发达国家签订引渡双边条约的主要障碍⁽⁴⁶⁾。随着国际社会对引渡中被请求引渡人权的关注，死刑犯不引渡成为刚性原则，我国要想在国际社会留下注重保护人权的形象，我们除在《引渡法》中确立“死刑犯不引渡原则”的同时，要大大限制《刑法》中有关经济犯罪死刑犯罪的适用⁽⁴⁷⁾，还可以充分运用刑罚的转换。

（三）在刑事诉讼法中增设“国际刑事司法合作”一章

《公约》将引渡作为“国际合作”的第一个内容。从国外的经验来看，刑事司法协助在大多数国家有集中统一的规定，作为一项重要的法律文件或单独制定刑事司法法典。但我国没有《国际刑事司法协助法》，而且《刑事诉讼法》也没有“引渡”部分的内容。这样，《引渡法》和《刑事诉讼法》就被割裂开来。应该在《刑事诉讼法》后面增设“国际刑事司法协助”一章，明确引渡是国际刑事司法协助的第一个形态，如无特别的规定，《刑事诉讼法》的相关规定同样也适用于被请求引渡人，这样也更有利于保护被请求引渡人的人权，这和《公约》的精神是一致的。同时应规定国际刑事司法协助的基本原则同样适用引渡。国际刑事司法协助还有外国刑事判决的执行、刑事追诉的移管等。为了避免《引渡法》对引渡制度规定的不全面，或者是我国与对方没有引渡条约而双方依据刑事协助条约而进行引渡合作，可以规定国际刑事司法协助的基本原则如一事不再理原则、特定原则等同样适用于引渡⁽⁴⁸⁾。

【参考文献】

[1]Micheal，P.Shea；Expanding Judicial Scrunity of Human Rights in Extradition Cases after Soring [J]，Yale Journal of International Law，Winter，1992.

[2]贝卡里亚.论犯罪与刑罚[M].北京：中国大百科全书出版社, 1993.

[3]王铁崖、陈体强译.奥本海国际法[M].北京：商务印书馆, 1981年,上卷,第二分册, 80.

[4]Office of international affairs，criminal division Department of Justice, March 1993, “extradition treaties in force” .

[5]Elizaphan Ntakirutimana V.Janet.et al..184F.3d419（5th.Cir.1999）（No.98-41597）.

[6]沈宗灵.法学理论基础[M].北京大学出版社, 1994.

[7]周露露.欧盟引渡制度的新发展及对我国的启示[J].法学, 2003（12）: 110-115.

[8]（日）森下忠.引渡法的理论[M]，东京，成文堂，1993.

[9]黄太云.“中华人民共和国引渡法”的几个问题[J].人民检察, 2001（5）: 21-23.

【注释】

(1)参见林欣：《国际刑法问题研究》，中国人民大学出版社2000年版，第268页。

(2)参见林欣：《国际刑法的引渡与庇护》，《国际刑法评论》第1卷，2006年5月出版，第235-247页。

(3)参见杨宇冠、吴高庆：《<联合国反腐败公约＞解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第294页。

(4)参见王虎华：《论〈联合国反腐败公约〉中的引渡机制》，《法学》 2006年第1期，第111-116页。

(5)同③。

(6)参见杨宇冠、吴高庆：《反腐公约＞解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第294页。

(7)参见（韩）李万熙著，马相哲译：《引渡与国际法》，法律出版社2002年版，第26页。

(8)参见（日）森下忠著、阮齐林译：《国际刑法入门》，中国人民公安大学出版社2004年1月版，第132页。(www.xing528.com)

(9)Ljubo Bavcon，“The Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms by Criminal Law The Case of Slovenia”，in Croatian Critical Law Reviw，Vol.1，number2-3，1996.

(10)参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

(11)同①。

(12)参见陈璐：《对＜联合国反腐败公约＞前提下引渡制度的重新审视》，《江苏教育学院学报（社会科学版）》 2006年3期，第80-92页。

(13)Holmes V.jennision，14 pet.540（1840）.

(14)参见杨宇冠、吴高庆：《＜反腐公约＞解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第294页。

(15)参见杨宇冠、吴高庆：《＜联合国反腐败公约＞解读》，中国人民公安大学出版社2004年版，第294页。

(16)1990年《引渡示范条约》第六条规定：“被请求国在其本国的法律不予排除的情况下，可于收到暂时逮捕的请求后准予引渡，但须所通缉者在主管当局面前明确表示同意。”

(17)参见闵一宗：《引渡贪官——反腐败面临新课题》，《纪检与监察》 2003年第5期，第28-32页。

(18)http://news.sina.com.cn/c/2004-04-20/03542349992s.shtml.

(19)参见黄风：《我国主动引渡制度研究：经验、问题、对策》，《法商研究》 2006年第4期，第3-12页。

(20)参见贾鸾：《由余振东案看引渡与遣返》，《中国监察》 2006年第24期，第47-48页。

(21)同②。

(22)参见赵秉志：《国际区际刑法问题探索》，法律出版社2003年版，第348页。

(23)参见贾鸾：《由余振东案看引渡与遣返》，《中国监察》 2006年第24期，第47—48页。

(24)参见孔小霞：《我国引渡立法的现状与发展》，《河南社会科学》 2005年第1期，第96-99页。

(25)参见赵永琛：《中国引渡立法的若干理论问题研究》，《公安大学报》 2001年第1期，64-73页。

(26)据商务部的资料，我国目前有近4000贪官外逃，携走的资金达500亿人民币，而这些人主要逃往美国、澳大利亚、加拿大等发达国家。

(27)参见孔小霞：《我国引渡立法的现状与发展》，《河南社会科学》 2005年第1期，第96-99页。

(28)参见黄烨：《＜联合国反腐败公约＞与我国＜刑法＞中的腐败犯罪立法》，《广西社会科学》 2005年第8期，第73-76页。

(29)参见任秋娟、倪玲玲：《传统引渡障碍的最新突破——以＜联合国打击跨国有组织犯罪＞和＜联合国反腐败公约＞为视角》，《西南民族大学学报（人文社科版）》 2005年第11期，第56-59页。

(30)参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

(31)Harvard International Law Journal，Winter 1979，pp.82-88； The American Journal of Comparative Law，Spring 1980，p.356.

(32)参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

(33)参见赵永琛《中国引渡立法的若干理论问题研究》，《公安大学报》 2001年第1期，64-73页。

(34)同①。

(35)同①。

(36)同①。

(37)参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

(38)同①。

(39)参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

(40)参见黄风：《国际引渡合作规则的新发展》，《比较法研究》 2006年第3期，第20-44页。

(41)参见王庆海：《国际法中政治犯不引渡原则》，《法学研究》 1994年第4期，第125-129页。

(42)参见贾宇：《跨国追逃的困境与出路》，《人民检察》 2008年第12期。

(43)Hari M.Osofsky，Domesticating International Law：Bringing Human Rights Violators to Justice，107 Yale L.J.191，1997.

(44)参见黄风：《中国引渡制度研究》，中国政法大学出版社1997年版，第51页。

(45)参见朱其武：《中国国际法理论与实践》，法律出版社1998年版，第33页。

(46)参见赵秉志：《死刑不引渡原则的探讨——以中国的有关立法和实务为主要视角》，《政治与法律》 2005年第1期，第65—70页。

(47)参见张智辉：《国际刑法通论》，中国政法大学出版社1999年版，第383页。

(48)参见杨宇冠：《死刑与引渡分析——以中西引渡条约为切入点》，《人民检察》2006年第8期，第25-28页。