中国引渡法现状与缺陷

第三节　我国引渡法律制度的现状与缺陷

我国是《公约》的会员国，《公约》生效后，我国国内立法也根据《公约》作了相应的调整，如《刑法修正案（六）》把腐败犯罪列为洗钱罪的上游犯罪，并制定了《洗钱法》，但和《公约》相比，我国引渡法律制度还存在一定的差距。

一、我国引渡法律制度的现状

我国自2000年通过《中华人民共和国引渡法》以来，经过十多年的立法完善，终于形成了以国内立法、国际条约及国际习惯组成的引渡法律体系⁽²⁴⁾。在国内立法方面，我国《刑法》、《刑事诉讼法》、《缔结条约程序法》对引渡的相关制度做了原则性的规定，如《刑法》第11条规定“享有外交特权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决”，从而排除了这类人员的可引渡性； 《刑事诉讼法》第17条规定：“根据中华人民共各国缔结或参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助等。”而关于引渡的具体制度主要有1992年外交部、最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合发布的《关于办理引渡案件若干问题的规定》和2000年第九届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《引渡法》⁽²⁵⁾。 《引渡法》规范了我国与外国进行引渡合作的条件和程序，如确立了双重犯罪原则、政治犯罪不引渡原则、本国国民不引渡原则等重要引渡制度，同时还吸收了很多先进的立法经验，如第7条以概括的方式规定了“可引渡犯罪”应符合的条件，而第8条则以列举的方式规定了“应当拒绝引渡的情形”，吸收了“概括式”和“列举式”两种方法的优点，完全改变了1992年《关于办理引渡案件若干问题的规定》法律地位的尴尬。但是，《引渡法》出台在《公约》之前，对引渡法律制度和《公约》的规定存在差距是在所难免。

国际条约方面，我国已与25个国家签订了双边引渡协议，但大多数是周边发展中国家，而这些国家不是我国外逃贪官的主要躲藏地⁽²⁶⁾。由于发达国家大多数都坚持以条约为引渡前提，我国在根据互惠原则向对方提出引渡请求和协助时，往往会遇到没有法律合作依据和死刑不引渡等具体制度严重分歧的障碍。当然，与发达国家存在的这种障碍并不排除个案的引渡合作，前一章讲到的“余振东案”就是一个成功的案例。在立法上，2006年4月29日全国人在常委会正式批准了《中华人民共和国和西班牙王国引渡条约》，迈开了和欧美发达国家签订引渡条约的第一步，中国法律首次出现了死刑不引渡条款，该条约第三条“应当拒绝引渡的理由”第（八）项规定“根据被请求方法律，被请求人可能因为引渡请求所针对的犯罪被判处死刑，除非请求方作出被请求方认为足够保证不判处死刑、或者在判处死刑不执行死刑”，为推动中国和更多的发达国家签订双边引渡条约提供了借鉴⁽²⁷⁾。

二、我国引渡法律制度的缺陷

我国宪法没有明确规定国际条约和国内法的关系，国际条约的适用要经过国内法的转化程序，因而《引渡法》是我国最重要的引渡法律依据。由于《引渡法》在《联合国反腐败公约》之前，和《公约》在可引渡犯罪的范围、政治犯罪不引渡、本国国民不引渡、引渡程序等具体制度还存在很大的差距。

（一）可引渡犯罪范围的差异

我国引渡法律制度可引渡犯罪的范围与《公约》的差距主要表现在我国《刑法》对“腐败犯罪”的构成要件和有关财税事项犯罪的引渡问题的规定上。

我国《刑法》对腐败犯罪构成要件的区别。 《公约》中规定的腐败犯罪类型，如贪污、贿赂、挪用公款、滥用职权、资产非法增加、对犯罪所得洗钱、窝赃、妨碍司法等，我国《刑法》上基本有对应的条款⁽²⁸⁾，但比较而言，两者还是存在很大的差别：

1.贪污腐败犯罪主体方面

《公约》的一大特色是在各国所能接受的最大程度下将各类型的腐败主体纳入管辖的范围内。 《公约》第2条规定了“公职人员”的范围：“无论是经任命还是经选举而在缔约国中担任立法、行政管理或者司法职务的任何人员，无论长期或者临时，计酬或者不计酬，也无论该人的资历如何；依照缔约国本国的法律的定义和在该缔约国相关法律领域中的适用情况，履行公共职能，包括公共机构或者公营企业履行公共职能或者提供公共服务的任何其他人员；缔约国本国法律中界定为公职人员的任何其他人员”。而我国《刑法》第93条规定的国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及《刑法》修正案（六）规定的国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，这与《公约》采用的“职务论”标准还是有差距的，受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，村民委员会、城市居民委员会等基层组织人员、依法履行公共职能、提供公共服务的团体的犯罪人员只有在协助人民政府从事管理工作时才属于准国家工作人员，可见贪污犯罪的主体要比《公约》范围狭小。

2.贪污腐败犯罪其它构成要件的区别(www.xing528.com)

《刑法》第382条、第384条分别规定了贪污罪和挪用公款罪，在贪污的对象上限制为“公共财物”，而《公约》的规定是“因职务而受托的任何财产、公共资金、私人资金、公共证券、私人证券或其他任何贵重物品”，明显大于我国刑法规定的范围；将挪用公款罪构成的客观要件严格规定为三种情形，即挪用公款进行非法活动、或者是数额较大进行营利活动或数额较大超过三个月未还的，《公约》就没有这种限制，且第397条规定了构成此罪的客观方面必须是发生了“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”，而《公约》第19条并不以发生客观危害结果为要件；影响力交易罪贿赂的标的物不同，我国《刑法》规定为“索取请托人财物或者收受请托人财物”，而《公约》规定则是不正当好处，其范围明显大于“财物” ；再次，我国《刑法》强调利用受贿人本人的职权与地位，即必须是利用本人职权或地位形成的便利条件，这种便利条件不是职务派生出来的，但与本人的职务有着密切的关系，而《公约》对此规定为“实际影响力或者被认为具有影响力”，不仅不必和职位相联系，甚至不具有影响力而被误认为有影响力并收受贿赂的情况也可构成。总之，《公约》相对于我国《刑法》在犯罪构成条件上规定要宽松些⁽²⁹⁾。

《公约》把其确立的犯罪都列为可以引渡的犯罪，而我国《刑法》有关腐败犯罪的范围的明显小于《公约》有规定，因此导致了我国可引渡犯罪的范围上小于《公约》的规定。

（二）没有规定涉及财税制度的犯罪为可引渡之罪

《公约》规定缔约国不得以涉及财税事项为由拒绝引渡，其他国际《公约》也相继修改了原来的“财税犯罪不予协助”的规定。我国刑法第三章第四、五、六节分别规定了破坏金融管理秩序罪、金融诈骗罪、危害税收征管罪，其中几乎所有的罪名都符合《引渡法》规定我国准予引渡的两个条件，量刑都是“可判处一年或者其他更重的刑罚”。我国的引渡法无论是在第八条“应当引渡的情形”还是第九条的“可以拒绝”引渡的情形，都没有明确列为“被拒绝引渡”的情形，也就是说，由于我国采取的是“排除式”方法来规定可引渡犯罪的范围，我国《刑法》规定的如偷税罪、骗取国家出口退税罪、逃汇罪等应属于可引渡的范围，在这一点上，应该是符合国际做法的。中国和其他国家在已签订的双边引渡条约中，只有和罗马尼亚的引渡条约中第2条第五款规定“就财税犯罪而言，被请求方不得以其法律未规定与请求方法律同类的捐税或关税，或者无同样的有关捐税、关税、海关或货币汇兑的法规为理由拒绝引渡”，这就明确规定了不得以“财税事项”为由拒绝引渡请求，但在后来的双边引渡条约中，此条款没有被很好地继承，如我国与西班牙签署的双边引渡条约在“可引渡犯罪”一章中没有规定这一条款，因而财税犯罪的引渡的规定和《公约》的规定不符⁽³⁰⁾。

（三）双重犯罪原则与《公约》的差距

与《公约》规定的双重“可罚”不同的是，我国《引渡法》采用的双重“犯罪”原则，第七条规定向我国提出引渡请求的第一个条件是“引渡所指的行为，依照中华人民共和国和请求国法律均构成犯罪”，而不是“引渡所指的行为，依照中华人民共和国和请求国法律均应当受到处罚。”虽然我国《刑法》和《引渡法》第八条也规定了促使犯罪消灭的否定性因素，如引渡法第八条第六款就规定了“犯罪已过追诉时效”或者“被请求人已被赦免”等否定性因素，但是这种对否定性因素的列举是不全面的，如我国《刑事诉讼法》第170条规定的自诉案件被害人没有告诉的，或者是已经告诉后撤诉的；而对于双重犯罪原则的例外条款，即“在我国法律允许的情况下”，可以就我国法律规定的不予处罚的任何犯罪进行引渡问题，以及对双重犯罪原则的解释方式，《引渡法》都没有规定。

（四）政治犯不引渡原则的差距

我国的引渡法虽然在第八条将“政治犯罪”列为“应当拒绝引渡的”的情形，但由于国内法对“政治犯罪”没有一个准确概念，因此在概念内涵上就与《公约》存在差异。 《公约》明确规定其确立的腐败犯罪不应当被视为“政治犯罪”，是各缔约国可引渡合作的范围。伴随着“政治犯罪”的概念限制缩小的趋势，甚至出现了“取消政治犯罪不引渡原则”的观点⁽³¹⁾，而我国《引渡法》对此没有明确规定，在司法实践中只有靠法官来判断。就双边引渡条约来说，虽然我国与西班牙的引渡条约签订发生在《联合国反腐败公约》之后，而且在该条约第3条第1款规定“将双方均为缔约国的国际《公约》不认为是政治犯罪的行为均不视为政治犯罪”，但由于西班牙不是《公约》的缔约国，因此两国就腐败犯罪的引渡并未能像《公约》规定一样确定为可以引渡的犯罪，我国引渡法“政治犯罪”的概念到目前为止也没有因此条约的签订得到扩展。

（五）我国本国国民不引渡原则的差距

我国《引渡法》第8条“应当拒绝引渡的情形”第1款规定“根据中华人民共和国法律，具有中华人民共和国国籍的”，将本国国民排除在可引渡范围之外。这是因为中国在主张刑事司法管辖权的同时，也不排斥在一定条件下“属人”原则，甚至于还“比较侧重属人原则”⁽³²⁾。我国与二十多个国家签订的引渡条约都包含有“本国国民不引渡”条款。第一，本国国民不引渡原则在实践中存在的问题。首先是有关“国民”的概念问题。 “国民”是国际法上相对于“外国人”的一个概念，是指某一国家视为自己的属民并且受到该国特殊的法律保护和外交保护的人。而引渡法“首先是国家进行合作的一种形式”⁽³³⁾，与其他国家合作当然要使用国际社会普遍接受的用语。我国的《引渡法》和现有的双边引渡条约和司法协助都是使用了“国民”这一表述，而其他法律或其他规范性文件使用的是“公民”，如我国《宪法》第二章规定的是“公民的权利和义务”，《民法通则》第二章规定了“公民”的身份及其权利义务，但是没有相应的法律文件对“国民”这个概念解释⁽³⁴⁾。其次是认定国民身份的时间标准问题。我国《引渡法》使用了“国民”的概念，但没有对国民身份认定规定时间限制，即被请求引渡人在某一特定时间是否属于被请求国的国民。我国与其他国家签订的双边引渡条约也没有在国民身份问题上确定时间限制，其他法律也不可能对其做出解释，因而实践操作起来存在比较模糊⁽³⁵⁾。第二，我国“或引渡，或起诉”原则和实践与《公约》存在的差异。 《公约》要求被请求缔约国拒绝引渡本国国民不引渡的裁定后，明确规定了其在本国“或起诉、或执行”的义务。我国《引渡法》对此没有明文规定。另外，我国《引渡法》没有《公约》特别规定的“执行引渡”请求的“惩处”原则⁽³⁶⁾。可见，我国与外国签订的大多数双边条约和《引渡法》一样，对这一原则的规定是比较模糊、不全面的。

（六）未设立简易引渡程序

《公约》第44条第9款要求缔约国“努力加快引渡程序并简化与之有关的证据要求”。加快引渡程序并简化有关的证据要求有利于提高国际刑事司法合作的效率，但无论是我国的《引渡法》还是与外国签订的双边条约对此都没有明确的规定⁽³⁷⁾。简易引渡程序是世界各国引渡立法所普遍接受的一项制度，《公约》也号召各缔约国努力简化引渡程序，并降低与之相关的证据要求，因为一方面实行简易引渡程序的前提是被请求引渡人的同意，而被请求引渡人所在国同意对其适用简易程序也是尊重当事人意见，而这种尊重也是对当事人诉讼权利的尊重，这在本质上和《公约》的精神是一致的，所以我国建立简易引渡程序也是很有必要的⁽³⁸⁾。