第三节 国外反海外贿赂的立法模式
许多国家的反海外立法远比我国要早，有的国家甚至在《联合国反腐败公约》出现以前，就有了反海外贿赂立法。虽然这些国家的反海外贿赂立法不是以《公约》为蓝本，但是其立法精神是与《公约》相符的，其立法的模式和技术也值得我国进行借鉴。
一、新增条款模式
有的国家在已有部门法（主要是刑法）中新增加单独的贿赂外国官员罪或者相似罪名。
法国加入《关于同牵涉欧洲共同体公务员、欧盟成员国公务员的贿赂行为作斗争的协定》以及《关于同外国人员在国际商业交易中行贿行为作斗争的协定》后，于2000年在刑法典中增设了危害欧洲共同体、欧盟成员国、其他外国与公共国际组织之公共管理罪，以履行缔约国遵守条约的义务。该法第2节规定：“于任何时候，无权而直接或间接提出给予奉送、许诺、赠礼、馈赠或其他好处，以获得共同体公务员欧盟成员国的公务员或者欧洲共同体委员会、欧洲议会、共同体法院与共同体审计法院的成员完成或放弃完成其职务、任务或其受委任之行为，或其职务、任务或委任带来方便之行为，处10年监禁并处150 000欧元罚金。”(16)
日本为了履行《禁止在国际商业交易中贿赂外国公职人员公约》，在1998年修改了《防止不正当竞争法》，在该法的第10条之二增加了日本企业的职员向外国公务员赠送贿赂的犯罪类型。该处罚规定是以保障国际商业性交易中的公平竞争为目的的。该罪的成立要件是：以获得营业上不正当利益为目的，向外国的公务员等提供、提议或约定金钱或其他利益，以使该公务员实施或不实施与其职务相关的行为。对违反该规定的自然人判处3年以下惩役或300万日元以下的罚金，对法人可以判处3亿日元以下的罚金。不仅是日本人，外国人违反本条规定时也可处罚，但仅限于在日本国内触犯本罪(17)。
这两项立法的特点主要有不仅将给予“好处”规定为犯罪，而且也将“提议给予”和“承诺给予”的行为入罪；其所约束的官员和公职人员超出了一国范围，是典型的反海外腐败立法；都是在维持原有法律体系的基础上，在部门法（主要是《刑法》）中，加入新的罪名或者条款。这种立法模式适用于成文法国家。尤其是在颁布施行刑法典的国家，刑法的稳定性使得法典的颁布少之又少，新增法条的立法模式无疑在保障法典稳定性的同时，又使刑法典适应了目前打击海外贿赂的形势要求。
二、扩大适用模式
有的国家通过在原有的法律规定中将相关术语做扩大解释，或者增加法条包含的内容，来惩治贿赂外国官员的行为。
《德国刑法典》第332条规定了索贿，第334条规定了行贿，第335条规定了索贿和行贿的特别严重情形，第336条则明确了不为职务上的行为视为职务犯罪意义上的职务行为或裁判行为。在德国刑法上，对索贿行为判处的刑罚要重于对行贿行为判处的刑罚，并且涉及法官或仲裁员的贿赂行为比较涉及一般公务员、对公务负有特别义务的人员或联邦国防士兵的贿赂行为而言要遭受更为严厉的刑事制裁(18)。后来，联邦德国通过了两部法律，即1998年9月10日通过的《国际贿赂防治法》和《欧洲联盟贿赂法》。这两部法律将有关条文的适用范围予以扩大，其目的就在于使欧洲和国际范围内的行贿和索贿案件能够以德国刑法来处理。 《国际贿赂防治法》规定如果行为涉及国际业务往来，可将《德国刑法典》第334条（行贿）的规定扩大适用于外国或国际组织的法官、公务员和士兵。 《欧洲联盟贿赂法》则规定，《德国刑法典》有关索贿、行贿的规定扩大适用于欧盟成员国的法官和欧盟法院的成员或欧共体官员、欧共体委员会会计司成员。
这种模式也维持了刑法典的稳定性，但又不同于新增条款，而只是将某些术语进行扩大适用。这主要是因为欧盟一体化的进程，使得欧洲各国对于将欧盟官员扩大理解为“国家公务员”比较容易接受。但是对于一体化程度不高的其他国家和地区，这种扩大解释的方法显然过于牵强。
三、制定专门法律
通过专门的立法来规制海外贿赂行为的国家，要以美国为典型了。美国早在1977年就出台了《反海外腐败法》（FCPA），对海外贿赂的主体、犯罪行为和刑法进行了规定。1977年《反海外腐败法》与其他美国国内的法律相比，在规制公司贿赂方面有以下创新：首先，该法主要针对发生在国外的违规操作；其次，该法在一定程度上具有域外效力；再次，该法不是零星、分散的规定，而是专门针对公司在海外的贿赂行为，不仅要求公开公司的腐败行为，而且附以严厉的刑事制裁。
该法的实施，在取得良好的反腐效果的同时，也使得美国公司在激烈的国际竞争中受到束缚，对美国公司在海外的市场份额和竞争力有一定影响。美国商务部曾称，仅于1994—1996年间，在涉及外国公司行贿的139个总值超过640亿美元的国际商业合同案例中，美国就丧失了总值110亿美元的36项合同(19)。因此，美国1988年通过的《综合贸易和竞争法》致力于将FCPA的适用范围扩大，1998年制定的《国际反贿赂和公平竞争法》则进一步扩大FCPA的管辖范围，将外国企业或自然人在美国境内实施的，违反FCPA的行为也列入该法的管辖范围。从严格意义上来说，经合组织的《禁止在国际商务交易中贿赂外国公职人员公约》（即《经合组织公约》）就是FCPA扩张的结果。所以《美洲反腐败公约》、《经合组织公约》以及《联合国反腐败公约》虽然效力范围更广，但其文本的制定和条款的表述在很大程度上受到了FCPA的影响。
经过数次修订之后，《反海外腐败法》关于反贿赂的规定已经十分详尽和全面。其条文的制定对我国有很大的借鉴意义。FCPA的内容大致上分为两个部分，一部分为反腐败禁令，禁令的内容是禁止向海外政府官员行贿，另一部分为公司会计账目管理。之所以规定后者，是因为公司在对外行贿时，对行贿款往往不入账或者做假账，于是该法规定，不论因为什么理由，公司做假账都为犯罪。并且，该会计条款要求适用于受美国公司控制的海外子公司。由于公司会计账目是公司的内部问题，因此反腐败禁令的规定更能看出国家权力，特别是司法权力对贿赂行为的介入和规制。我国在反海外贿赂方面的立法也可以更多地借鉴这部分的内容。
（一）关于犯罪主体的规定
FCPA的主体可以分为三类：（1）直接参与海外交易的美国国内证券发行人、国内企业或者他们的官员、董事、雇员、代理人或代其行事的股票持有人。证券发行人是指在美国上市的公司。国内企业可以指个人，也可以指公司、合伙等等各种商业实体。（2）受美国自然人、企业控制的海外子公司。（3）在美国境内违反FCPA的外国企业或自然人。
值得注意的是，设立在海外的跨国公子公司为东道国法人，其行为原本不直接受FCPA的管辖，但是根据1988年修正案的补充规定，对作为发行者的母公司而言，对其有控制权的子公司，仍有要求子公司遵守法律，建立内部控制系统和会计体系的义务。FCPA通过对控股母公司的控制、监管，间接管辖了美国跨国公司的子公司。所以，这些子公司也是实际意义上的犯罪主体。
（二）关于主客观方面的规定(www.xing528.com)
FCPA规定，构成犯罪的行贿者必须有行贿的意图，并且行贿的目的是使受贿人滥用手中的公共权力，为自己或第三人谋取利益。也就是说，法律更加注重的是非法使用公共权力对市场秩序的破坏，而不仅仅是公共机构的廉洁性。基于同样的道理，FCPA不要求行贿结果出现，只要有意图和目的，单纯的表示或许诺贿赂就构成犯罪。按照大陆法系的刑法理论来理解，该罪是行为犯。
反贿赂条款禁止的行为是促成提供、支付、承诺支付，或者授权支付任何金钱，或提供、馈赠、承诺给予或者授权给予任何有价物品的行为。法条禁止的是“促成”特定支付的行为，而不仅仅是支付行为本身。任何参与或者授权非法支付的行为人都有可能违反这些法条的规定。
条款禁止支付“任何有价物品”所包括的含义十分广泛，包括诱使公职人员作为或不作为的任何物品。在1986年U.Sv.Gorman案中，有价物品包括对未来就业的承诺；在1975年McDonald v.Alabama案中，对性交的承诺也被视为是有价物品(20)。
在法条中，对于行贿对象的描述是：外国官员、外国政党及其官员或外国政治职位获选人。这里，所有等级的公务员都包括在内，不会因为受贿者行政级别比较低而排除犯罪可能。与我国法律不同，FCPA所规定的受贿人，并不按照其行政身份确定，而是看其是否实际行使政府公共权力。而且这里的行贿对象包括受外国政府控制的商业机构中的工作人员。就是说，在公有制占优势的我国，国有独资公司、控股公司和各事业单位中的广大工作人员都有可能成为受贿对象。这也就不难理解为什么在张恩照案中(21)，这部美国法律居然远涉重洋撸下了中国的金融高管。
（三）关于法律责任的规定
FCPA中最严重的是刑事处罚，但同时也规定了民事和行政责任。在刑事责任上，对于犯罪的公司和其他商业实体，可处以最高200万美金的罚款；自然人则会被处以最高10万美金罚款或5年以下监禁，或者两者并处。而且根据《选择性罚金法》（Alternative Fines Act）的规定，罚金的数额可能会高出更多，实际罚金可能会是行贿所图谋利益的两倍。因为违反《反海外腐败法》的行为可能同时违反其他的联邦反欺诈条款，包括《邮政和电信欺诈法》、《虚假陈述法》或者《旅行法》，这些法律与《反海外腐败法》同时适用。根据上述法律的规定，对违法的个人可以判处至多250 000美元罚金，对违法的组织可以判处至多500 000美元罚金，或者相当于犯罪受益或者受害人损失总额两倍的罚金。根据《选择性罚金法》的规定，选择数额高者决定对违法者判处的罚金(22)。这样，行贿的结果就是得不偿失。这种法律责任的规定就会对企业行为产生强大的威慑力。同时，我们也可以看到，一旦我国的企业在美国触犯了《反海外腐败法》，那么巨额的罚款将会使我国跨国企业倾家荡产。所以，我国通过国内法予以事先防范是对我国跨国企业最有力的保护。
在民事责任方面，司法部长（Attorney General）或者美国证券交易委员会（SEC）可以对行贿者提起民事诉讼，要求最高1万美元的罚款。同时，在证券交易委员会提起的诉讼中，法院还可以判决追加罚款。追加罚款的最高限额为：（1）违法所得总额；（2）违法情况严重时，限额为：对自然人，5千到1万美元；对其他人5万到50万美元。同时受损害的个人可以根据《不正敛财及不正犯罪组织法》，或者其他联邦和州的法律，对违法者提起民事诉讼。一般来说，因为违法者的非法行为和丧失了交易机会的竞争对手会提起民事诉讼。
另外，违法者可能面临禁止参与联邦的交易活动、剥夺出口权、禁止进行股票交易等处罚。这就剥夺了违法者作为市场主体的某些资格，降低了他们再次为此类违法行为的可能性。这也是FCPA特有的对行贿者实施的资格刑。
（四）关于例外和抗辩事由的规定
为了消除法律规定的不确定性，美国国会通过两次修正，为《反海外腐败法》增设了限制性的例外。
首先，允许“加速费”的例外。在一些国家，底层政府职员为了增加收入，往往会在履行职责时向公司所要额外费用。尽管履行这些指责是他们分内的事，但如果不支付额外的费用，公司会在报关、检验等环节中遭受不必要的耽搁和延误。 1998年的修正对加速费做了一定的调整，即不管受贿者官阶的高低，只要公司向他们支付额外费用的目的是加速其从事正常的政府行为，不需要行使自由裁量权，那么公司的行为就不构成犯罪。法条中列举的日常政府行为包括：取得许可、执照或其他官方证件；处理政府文件，如签证和工作通知单；提供警察保护；邮件接送；与履行合同有关的列表检查、电信服务；水电服务；装卸货物；保鲜；越境运输等。
其次，允许外国法认可的合法行为，作为反海外贿赂的例外。这条规定使得追究《反海外腐败法》规定的犯罪也要符合“双重犯罪”原则。外国法认可的合法行为的例外通常适用于以下几种情况：小礼物；用于培训外国官员的费用；符合外国法律要求的竞选捐助；符合外国法律要求的合法的游说活动。由于各国反腐败的严峻形势，外国政府很少将官员收受贿赂的行为合法化，因此这一抗辩的适用范围相对狭窄，并且要由辩方承担举证责任。
最后，允许合理善意的支出作为例外。1988年的修正规定，如果所给与的付款、馈赠、所提供或者承诺提供的有价物品是一项合理而且善意的开支，并且该费用与下列事宜存在直接关联：产品或服务的促销、示范或者解说；或者实施或者执行一个与外国政府或其机构的合同。就构成本法规定的犯罪的抗辩事由。
就该抗辩事由，需要注意的是，即使向外国官员支付合理真实的费用不违反本法条的反贿赂条款，但根据本法的要求，该项支付必须真实地反映在支付者所在公司的账簿和相关记录中，否则就违法了会计条款(23)。
（五）关于主管机关的规定
对于违反FCPA的人，进行调查和提起诉讼的公共机构有三个。分别为：美国司法部、美国证券交易委员会、美国商务部。
美国《反海外腐败法》虽然只是一部单纯的美国国内法，但其影响逐渐遍布全球，甚至对《联合国腐败公约》的产生也有直接的影响，不得不让我们有许多反思。这其中，不乏大国强权的因素——美国借助其全球霸主的地位，采用一切方法扩张其影响力和宣扬其价值观，利用FCPA来影响其他国家的立法就是其手段之一。但是我们更应当透过这部法律认清当前的形势：打击跨国贿赂犯罪势在必行，我国应当在已经签订的《联合国反腐败公约》的框架下，根据我国法律体系的现状及国际立法趋势进行反海外贿赂立法。
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