海外贿赂相关理论问题探讨

第一节　海外贿赂相关理论问题

一、海外贿赂问题的产生及危害

当今，世界发展进入到了“全球化”时代。然而，“全球化”也是一把双刃剑，在推动人类社会进步的同时，也不可避免地产生了一些负面效应，海外贿赂便是其中之一。

海外贿赂，是指含有涉外因素的贿赂。即“行贿方是一国的国民、法人或其代理人，受贿方是另一国家的官员。 ”⁽¹⁾此处“另一国家的官员”既包括外国公职人员，也包括国际公共组织的官员。

海外贿赂成为一个全球性问题有一个逐渐产生的过程。透明国际负责人彼得·艾根说：“许多来自世界上最富裕的国家的跨国公司正在一些主要的新兴市场里以犯罪的手段来赢得合同。”⁽²⁾跨国经济体作为全球化最有力的推动者，占据着全球跨国直接投资的90%、全球技术交易总量的80%、全球贸易总量的65%和全球高新技术的95%以上，经济发展的全球化使得这些跨国经济体面临着争夺全球市场的巨大压力。一些跨国经济体为了在激烈的国际竞争中打败对手，获得交易机会，便对相关的外国官员行贿，通过不正当的竞争手段取得优势地位，进而牟取暴利。根据美国有关部门的调查报告，从1994年到2001年的七年时间，全球范围内有400多家跨国公司对100多个国家进行了贿赂，其目的就在于争取价值200多亿美元的合同。最初人们认为海外贿赂无关痛痒，或者认为它是国际交往，尤其是国际商事交往的催化剂；一些国家甚至将企业的海外贿赂款项列入生产成本，作为可以税前扣除的费用，享受免税的优惠，其目的在于为本国的跨国经济体取得国际竞争的有利地位，进而争取更高的海外市场份额。

但是，随着经济的进一步发展，人们日益发现，海外商业贿赂在国际交往中的作用已经利大于弊，它在扭曲贸易的同时，也损害了公众对政府的信任和支持。首先，海外贿赂行为加剧东道国政府的腐败现象，影响东道国的投资和经济发展。世界银行的统计表明，贿赂等腐败行为能使一个国家的经济增长下降0.5%。国际货币基金组织认为，在贿赂等腐败问题尤为突出的国家，投资金额至少下降了5%⁽³⁾。短期内，好像是有许多贿赂资金流向东道国，但从长远来看，这些贿赂资金都将被行贿的跨国公司以巨额商业利润的形式收回。同时，海外贿赂也破坏了东道国的投资环境，损害了潜在投资者的信心和积极性，许多外国投资者可能由于不愿支付高额的贿赂资金而放弃向东道国的投资。其次，海外贿赂影响了国际贸易的正常交易秩序。遵循市场交易规则的经济主体由于不实施贿赂而失去交易机会，而采取贿赂手段的经济主体则获得了更多的交易机会，这将使得社会资源的配置对优质而诚信的经济主体不利，产生不公平的现象，国际市场的交易秩序也因此而被扰乱。第三，海外贿赂损害了行贿人及其所属国的国际形象，贿赂手段一旦被揭露，行贿人在国际市场上的声誉将大受影响。而跨国公司在一定程度上也代表着所属国的经济实力和商业风气，所属国的国际形象和地位无疑也会因此而受损。

二、海外贿赂的特点及范畴

海外贿赂指含有涉外因素的贿赂，即“行贿方是一国的国民、法人或其代理人，受贿方是另一国家的官员”⁽⁴⁾。那么其在外延和内涵上应当具备以下几个特征。首先，行贿的主体和目的具有涉外性：行贿人和受贿人应当分属不同国家。如果行贿方与受贿方都属于同一国人，则即使贿赂行为发生在境外也不成立本罪，而是构成贿赂本国公职人员罪。另外，贿赂的目的也是为了获得国际交往的机会，这种国际交往以国际商业活动为典型，但并不限于此，也包括其他性质的国际交往。其次，行贿主体具有广泛性。个人当然可以构成海外贿赂的主体，但公司的职工、企业代理人甚至某些官员都有可能实施海外贿赂行为。在跨国经济飞速发展的当代，以跨国公司为代表的跨国经济体俨然成为了海外贿赂最主要的主体。再次，海外贿赂的行贿对象具有特定性。行贿的对象是外国政府公职人员或者国际公共组织的官员。在确定海外贿赂行为的时候，重视的是贿赂行为的性质，而不论公职人员或者官员职务级别的高低。最后，海外贿赂侵害的利益具有多重性。其直接侵害的是与行贿主体一同参与竞争的其他国家公司的商业利益，和国际商业交易发生地东道国的经济利益，也间接侵害了国际市场平等、诚信的竞争秩序。

对于我国而言，海外贿赂作为跨国的贿赂行为，有两种表现形式，一种是国外的公司或个人贿赂我国的国家工作人员；另一种则是我国公司或个人贿赂外国公职人员或国际公共组织官员。前一种情形一般发生在我国境内，根据属地原则，行贿和受贿行为都由我国《刑法》管辖；即使贿赂行为发生在我国境外，根据属人原则和保护原则⁽⁵⁾，我国也有管辖权。所以，外国公司或个人贿赂我国国家工作人员的情况虽然含有涉外因素，但实际上触犯的是我国《刑法》所规定的行贿罪和受贿罪，最终都会转化到适用国内法的轨道上来。但是后一种情形则较为复杂。我国公司或个人贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为，一般发生在我国境外，侵犯的是外国公职人员或国际公共组织官员职务的廉洁性，而且我国《刑法》也没有明文将该行为规定为犯罪，所以，不论是根据属地原则、属人原则还是保护原则，我国《刑法》对此都没有管辖权。所以当前，我国反海外贿赂立法的本质就是将我国公司或个人贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的行为纳入到我国法律体系的规制范围之中来。故笔者在此论述的海外贿赂行为专指我国公司或个人贿赂外国公职人员或国际公共组织官员的行为。

三、我国进行反海外贿赂立法的背景和必要性(www.xing528.com)

（一）是应对反海外贿赂形势的需要

根据世界银行于2001年对全球3601家外贸公司的调查，有40%的公司分别于69个国家通过贿赂从事商业活动，贿赂金额约占全球交易额的10%—20%，有的公司贿赂款项居然高达10亿美元⁽⁶⁾。中国的海外贿赂现象也十分严重。根据透明国际1999年的调查，中国的公司在所有国家中是向外国公职人员行贿最多的⁽⁷⁾。而中国作为世界上最有潜力和吸引力的市场，随着外资的引入，也受到海外贿赂的侵蚀。有关媒体报道，跨国公司在华行贿的事件近10年来一直上升，中国在近10年至少调查了50万件腐败案件，其中64%与国际贸易和外商有关⁽⁸⁾，这绝不是危言耸听。海外贿赂不仅影响了我国的投资环境，而且降低我国的商业信誉和商品声誉，以及我国整体商业和商品在国际市场上的竞争力。

面对如此严峻的反腐形势，我国应当采取措施，从立法上对海外贿赂行为进行严格的规制，这样才能为我国经济融入国际社会创造一个良好的环境。

（二）是遵守国际法基本原则的要求

条约必须信守原则，是国际法的一条重要的基本原则，它是指一个合法缔结的条约，在其有效期内，条约的当事国有依约善意履行的义务。该原则体现在《条约法＜公约＞》第二十六条：“凡有效值条约对其各当事国有拘束力，必须由各国善意履行。”该原则要求当事国不仅不能以任何行为破坏条约的宗旨和目的，而且要按照条约的内容采取措施，不仅要根据条约的文字，也应当根据条约的精神履行条约。 “一个主权国家，要有效行使国际法所赋予的权利，必须以他对这种权利给予切实尊重为前提。同时，要取得他国尊重，又必须首先履行国际义务，对他国实行尊重。 ”⁽⁹⁾所以，“条约必须信守”原则为构建当代国际秩序提供了支撑，是正常国际往来得以维持的理论来源。我国是联合国五大常任理事国之一，对维护国际和平与安全负有不可推卸的责任；而我国作为负责任的大国，一直致力于促进世界进步与发展。我国不仅在经济上积极参与国际合作，在国际制度的建立上也贡献了自己的力量。

《公约》首次以联合国公约的形式规定了腐败行为的定罪，其中，为了应对国际商业活动中日益猖獗的贿赂行为，《公约》将贿赂外国公职人员、国际公共组织官员的海外贿赂行为确立为国际犯罪，并要求缔约国将该犯罪通过国内法予以规制。我国《刑法》中存在行贿罪和对公司、企业或者其他单位人员行贿罪，但是行贿对象仅限于国家工作人员或公司、企业或者其他单位工作人员。当实践中出现对外国公职人员、国际公共组织官员行贿的现象时，却因法无明文规定而无法惩治。作为《公约》的缔约国，根据“条约必须信守”的原则，我国有义务对条约进行善意履行。而根据我国适用国际条约的规则，对这种刑事条约应当通过转化方式予以适用。而具体的转化方式就是通过国内立法，贯彻《公约》的精神，将海外贿赂行为纳入到我国法律体系的规制范围内来。

（三）是保护我国跨国经济主体的措施

许多国家对于商业贿赂在各部门法中都规定了严厉的惩罚措施，且适用于国内所有企业。美国甚至在专门制定的《反海外贿赂法》（FCPA）中规定，“除发行者或国内相关者之外的外国公司或个人在内的任何人，或者此人的任何高级职员、董事、职员与代理，或者代表此人行事的任何股东，在美国领域之内腐败地运用邮寄或者任何其他跨国（州）商业的方法或手段，或者做出任何其他行为以促成向外国官员支提供、支付、承诺支付或者授权支付金钱或任何有价物品的，都是违法行为。”⁽¹⁰⁾也就是说，该法律以地域管辖权为基础，能够对任何在其境内实施的海外腐败行为行使管辖权，在这些国家从事经营活动的跨国企业如果向东道国公职人员行贿，也会受到该国法律的制裁。

国内商业环境对跨国企业的影响不可忽视。在经济全球化的背景之下，中国企业要发展壮大，必然要走上跨国经营之路。但我国社会主义市场经济体制建立的时间不长，贿赂现象比较严重，存在诚信缺失的问题，也没有建立起依靠技术创新进行公平竞争的理念。企业既是国内不良市场环境的成因，也是最终受害者。在这种相对不健全的商业环境下成长起来的企业，如果在进行跨国经营时，还是用贿赂手段，必然受到国际上（特别是发达国家）相对完善的市场机制的冲击，从而导致无法适应国际市场的竞争。国外的反贿赂体系十分严密，我国的跨国企业一旦触犯，所受到的处罚不仅有可能使跨国企业倾家荡产，而且有损我国在国际市场上的声誉和地位。通过立法来约束我国企业的海外贿赂行为，表面上是给跨国商业主体增加了压力，实际上是以“严于律己”的态度来规范我国跨国商业主体在海外的经营行为，通过严格的事先防范避免我国企业受到外国法律制裁。从长远来看，这才是对我国商业主体和经济利益的真正保护。