《联合国反腐败公约》与中国反腐法制的完善

第三节　国家工作人员与公司企业人员共同受贿的认定与处理

一、国家工作人员与公司企业人员共同受贿的行为状态

公司企业人员是非国家工作人员，根据我国刑法第163条规定，公司企业人员利用职务便利索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，构成非国家工作人员受贿罪。而国家工作人员，国有公司企业中从事公务的人员和国有公司企业委派到非国有公司企业中从事公务的人员索取财物或非法收受财物的则构成受贿罪。

上述这两类人员由于主体身份的不同，在实施受贿行为时构成不同的罪名。当这两类主体共同实施受贿行为时，理论上称之为“混合主体共同犯罪”。对这类行为应当如何定性，学术界颇有争议。国家工作人员与公司企业人员共同受贿主要有以下三种犯罪行为状态：国家工作人员与公司企业人员利用一方职务收受贿赂的行为、国家工作人员与公司企业人员分别利用各自职务收受贿赂的行为、国家工作人员与公司企业人员利用各自职务和对方职务收受贿赂的行为。

对于一方没有利用本人职务上的便利，而利用另一方职务上的便利，虽然行为人具有特定的身份，但对共同犯罪的性质并没有影响，应以利用职务便利实施的行为人的犯罪性质定罪，即以受贿罪或非国家工作人员受贿罪定罪。

对于国家工作人员与公司企业人员分别利用各自职务收受贿赂的行为，宜分别定罪。国家工作人员以受贿罪定罪量刑，公司企业人员以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。虽然共同犯罪在一般情况下应当定一个罪名。但不是绝对的，也可以一案两性，即对具有不同特定身份者分别利用各自职务便利实施共同的受贿行为，宜分别定罪。因为这种各自利用自己职务便利实施的共同犯罪实际上与有身份者和无身份者同为实行犯但没有利用有身份者的职务便利的犯罪情形并无本质上的区别，而对于后者分别定罪是妥当的⁽²⁹⁾。

对于国家工作人员与公司企业人员利用各自职务和对方职务收受贿赂的行为，应当如何定性理论界颇有争议。因为在这种情况下，国家工作人员和公司企业人员不仅要利用各自职务上的便利，而且还要利用对方职务上的便利。在这种情况下，涉及此身份犯与彼身份犯共同实施职务犯罪的定罪问题，刑法理论界存在不同认识。笔者认为对这种情况应区分具体情况分别处理。

二、国家工作人员与公司企业人员利用各自职务和对方职务收受贿赂行为的认定

（一）分别定罪说

该学说认为身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所做出的特殊规定，由于身份不同，直接影响到犯罪行为的社会危害性大小。法律既然对不同身份的人所构成的犯罪已做出规定，就应当严格按照刑法的规定处理⁽³⁰⁾。

国家工作人员以受贿罪定罪量刑，公司企业人员以非国家工作人员受贿罪定罪量刑。对国家工作人员处理较重，对公司企业人员的处罚相对较轻。分别定罪符合立法精神，既体现了共同犯罪人对自己参与的犯罪行为负责的原则，也体现了罪刑相适应的要求。最高法院公布的第30号案例，即采用了分别定罪说。但是有学者认为，共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，他们的犯罪活动是在同一目的下，彼此联系，互相配合而实施，从而形成一个主客观相统一的不可分割的整体。分别定罪说割裂了各共同犯罪人之间主客观上的内在联系，割裂了共犯成员之各自行为对造成同一犯罪结果的有机统一关系，实际上也抹煞了一般身份者的行为对国家工作人员身份行为的从属性，最终的结果是把共同犯罪拆解为单独犯罪，从而使共同犯罪的理论失去了意义⁽³¹⁾；其次，共同犯罪的构成不同于单独犯罪的构成，虽然身份犯是刑法对具有特定身份的人构成犯罪所做出的特殊规定，但适用于共同犯罪时，必须对特殊规定做出修正，分别定罪说的上述观点实际上并未真正理解犯罪构成修正的基本理论；第三，分别定罪说在实际操作中也存在困难，比如，国家工作人员、公司企业人员分别利用各自职务便利实施的共同受贿犯罪中有其他不具有特定身份的人员参与，如果按照分别定罪说，国家工作人员定受贿罪，公司企业人员定非国家工作人员受贿罪，那么对该不具有特定身份的人员如何定性处罚就存在困难了⁽³²⁾。(www.xing528.com)

（二）主犯性质决定说

有学者主张，两种以上身份者勾结实施的共同犯罪的性质，应由主犯的行为性质确定即以主犯的身份确定共同犯罪的罪名。2000年6月最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪的几个问题的解释》采纳主犯决定说：公司企业或者其他单位中不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财产非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。公司企业人员与国家工作人员各自利用彼此的职务便利共同受贿的案件，也要按照主犯的犯罪性质定罪。2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第三项采纳了该观点：非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任：分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任。主犯性质决定说具有一定的合理性，但总的来说，此说不够科学。主犯决定说虽有其合理的因素，但总的来说不够科学。在刑法理论方面，主犯与从犯的区分，反映的是同一犯罪活动中各被告人的地位和作用，它解决量刑问题，而不解决犯罪的性质问题，不是定罪的根据。根据主犯行为定罪，无法反映全案犯罪的基本特征，而且一个共同犯罪中可能存在几个主犯，如果主犯的身份不同，其中既有国家工作人员，又有公司企业人员，如何定罪又会出现困扰⁽³³⁾。

（三）依更特殊身份犯之行为性质定罪说

该学说认为有身份者与无身份者共同实施要求特定身份者才能单独构成之罪，不管有身份者是否主犯，无身份者均利用了有身份者之身份，而依有身份者之行为性质定罪。不同身份者所构成之罪在实行行为方面相同或相似，利用不同身份者职务便利的，以更为特殊之身份者所构成之罪定性。这种观点在涉及受贿罪与公司企业人员受贿的场合主张一概以受贿罪定性⁽³⁴⁾。 2008年11月，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》第十一条第三项采纳了该观点：非国家工作人员与国家工作人员通谋，共同收受他人财物，构成共同犯罪的，根据双方利用职务便利的具体情形分别定罪追究刑事责任；分别利用各自的职务便利为他人谋取利益的，按照主犯的犯罪性质追究刑事责任，不能分清主从犯的，可以受贿罪追究刑事责任。

1.利用国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以受贿罪追究刑事责任。

2.利用非国家工作人员的职务便利为他人谋取利益的，以非国家工作人员受贿罪追究刑事责任。

（四）从一重处断说

该学说主张对于混合身份主体相勾结实施职务犯罪坚持从一重罪处断的原则。国家工作人员和公司企业人员相互勾结利用彼此职务便利实施的共同受贿犯罪，国家工作人员和公司企业人员实际上都属于想象竞合犯，即同一行为同时触犯受贿罪和非国家工作人员受贿罪两个罪名，或构成受贿罪或构成公司企业人员受贿罪。在这种行为触犯两个罪名的情况下，按照以重罪论处的原则，应适用刑罚较重的罪名⁽³⁵⁾。共同犯罪的社会危害性决定了从一重处断原则的合理性，符合刑法理论对混合主体勾结职务犯罪从重处罚的立法价值取向，可以保证刑法的均衡要求，并且操作简单易行⁽³⁶⁾。

笔者认为，分别定罪说符合共同犯罪理论，反映了共同犯罪的基本特征，同时具有可操作性，应当作为不同特定身份共同实行犯的定罪原则。