中国法制反腐总犯合作联合国公约

第一节　非国家工作人员构成受贿共犯身份的理论基础

一、理论界对非国家工作人员构成受贿共犯身份的意见分歧

一般主体与特殊主体共同故意实施以特殊身份为要件的犯罪，如何认定共同犯罪的性质问题，在我国经历了一个发展变化过程。

1985年最高人民法院与最高人民检察院《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答》中规定：“内外勾结进行贪污或盗窃活动的共同犯罪（包括一般共同犯罪和集团犯罪），应按其共同犯罪的基本特征定罪。共同犯罪的基本特征一般由主犯犯罪的基本特征决定。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是贪污，同案犯中不具有贪污主体身份的人，应以贪污罪共犯论处。如果共同犯罪中主犯犯罪的基本特征是盗窃，同案犯中的国家工作人员不论是否利用职务上的便利，应以盗窃罪的共犯论处。”该解答确定了主犯论原则，即以主犯的性质确定共同犯罪性质。

1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》分别就贪污罪、受贿罪的共犯做了明确的规定：“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手管理公共财物的人员相勾结，伙同贪污的，以共犯论处” ；“与国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他从事公务的人员相勾结，伙同受贿的，以共犯论处”。该规定从立法形式明确了非国家工作人员可以构成贪污罪、受贿罪共犯。

1997年《刑法》修订后，在第382条保留了关于贪污罪共犯规定：国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。第385条中规定：国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。从第385条来看，受贿罪的主体是国家工作人员，未见关于受贿罪共犯的表述，与第382条明确贪污罪共犯规定有明显不同。

由此，对非国家工作人员与国家工作人员相互勾结收受贿赂，能否构成受贿共同犯罪，刑法理论界存在很大的争议。

肯定说认为，非国家工作人员勾结国家工作人员伙同受贿构成受贿罪的共犯适用刑法总则关于共同犯罪的规定，一般主体与特殊主体共同构成身份犯罪符合共同犯罪的原理，法律无须特别规定。否定说没有考虑到身份犯中的犯罪主体在单独犯罪情况下和共同犯罪情况下的区别，在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即因特殊主体与一般主体在主观和客观上具有共同性，从而使两者构成共犯⁽¹⁾。犯罪构成既包括基本犯罪构成，也包括修正的犯罪构成，在共同犯罪中，组织犯、教唆犯、帮助犯，不具备刑法分则所规定的具体犯罪的基本犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的依据⁽²⁾。

否定说认为，1997年《刑法》基本原则之一罪刑法定原则，已经明确了法无明文规定不为罪，1997年《刑法》只规定了内外勾结的贪污罪的共犯，取消了内外勾结的受贿罪共犯的规定，理由如下：首先，受贿罪是身份犯，其犯罪主体必须是国家工作人员，不具有这一特定身份的人不能与国家工作人员构成共犯，除非法律有特别的规定。而《刑法》仅有内外勾结的贪污罪的共犯的特别规定，而没有内外勾结受贿罪共犯的特别规定，所以非国家工作人员与国家工作人员相勾结伙同受贿的，不能以受贿罪共犯论处；其次，适用刑法总则共同犯罪的规定，其条件是共同犯罪人的行为均符合构成要件，缺一不可。非国家工作人员与国家工作人员伙同受贿，因不具备受贿罪的构成要件，其行为不构成受贿罪。再次，《刑法》保留内外勾结的贪污共犯，取消内外勾结的受贿共犯，是因为两罪侵犯的客体有区别。两罪的客体虽然都包括国家工作人员职务行为的廉洁性，但贪污罪的客体着重于公共财物的所有权，受贿罪的客体着重于国家机关和其他国有单位的正常工作秩序。非国家工作人员在伙同贪污中，能勾结国家工作人员完成贪污行为侵犯公共财物的所有权，非国家工作人员在伙同受贿中，破坏国家机关和其他国有单位的正常工作秩序，必须依靠国家工作人员的行为完成，所以刑法取消内外勾结的受贿罪共犯是科学的⁽³⁾。

二、非国家工作人员构成受贿共犯身份的法理分析

（一）符合我国《刑法》关于共同犯罪的理论基础

《刑法》总则以《刑法》分则为依托，同时又指导、补充分则，《刑法》分则具体体现《刑法》总则。对于《刑法》分则规定的具体犯罪的构成要件的理解和适用，必须以总则规定为指导。受贿罪是《刑法》分则规定的具体罪名，其内容应受到《刑法》总则规定的节制。非国家工作人员与国家工作人员相互勾结收受贿赂，主观上都具有收受贿赂的故意，客观上分工配合共同完成受贿行为，符合《刑法》总则中共同犯罪的理论。虽然《刑法》分则没有关于内外勾结的受贿犯罪的规定，但仍然可以根据《刑法》总则的规定，将与国家工作人员相互勾结伙同受贿的非国家工作人员认定为受贿罪的共犯⁽⁴⁾。

虽然我国《刑法》没有共同受贿犯罪这一款的表述，但并不意味着立法上否定了非国家工作人员可以成为受贿罪共犯的情形。对某一立法修改的认识，不能仅从内容删补的表面上理解立法精神的变化，而应透过立法司法发展变化的轨迹，从本质上把握其体现出的特定立法蕴涵。 《刑法》规定“伙同贪污的，以共犯论处”，这也只是注意规定，提示司法人员注意、以免司法人员忽略的规定，而不是立法者对于《刑法》例外规定的拟制，并没有改变相关规定的内容，只是对相关规定的重申或具体化，即使没有注意规定，也存在相应的法律适用依据。因此，我国《刑法》关于共同犯罪的基本理论，也是我们认定共同受贿罪构成的理论基础。

（二）符合犯罪构成理论中关于犯罪主体的构成要件

否定说认为非国家工作人员由于不具备受贿罪的主体构成要件，从而不构成受贿罪共犯，该说没有考虑到身份犯中的犯罪主体在共同犯罪情况下和单独犯罪情况下的区别，在共同犯罪中，身份犯的主体具有扩张性，即因为特殊主体与一般主体在主观和客观上具有共同性，从而使两者构成共犯。该说忽视了基本的犯罪构成与修正的犯罪构成之间的区别，混淆了共同犯罪实行犯与组织犯、教唆犯和帮助犯的区别。 《刑法》分则规定的具体犯罪构成又称基本的犯罪构成，是以某一犯罪单独犯的既遂状态为标准，不同于共同犯罪的构成。为追究共犯应承担的刑事责任，需要对基本的犯罪构成进行修正，修正的犯罪构成是在《刑法》总则中，以通则的形式规定的，是指以基本的犯罪构成为前提，适应犯罪行为的各种不同表现形态，而对基本的犯罪构成加以某些修改变更的犯罪构成。因而在确定共同犯罪的犯罪构成时，要以《刑法》分则具体条文规定的基本的犯罪构成为基础，结合总则中关于该修正的犯罪构成综合加以认定。根据修正的犯罪构成理论，我国《刑法》总则中规定的组织犯、教唆犯和帮助犯，不具备《刑法》分则规定的基本犯罪构成，但他们具备修正的犯罪构成，这就是共犯承担刑事责任的根据⁽⁵⁾。

共同犯罪作为修正的犯罪构成，在受贿罪中其修正功能主要表现在主体要件和客观方面上。在主体要件方面，共同受贿的主体应为二人以上，其中至少一人为国家工作人员，但不要求所有行为人都是国家工作人员。在客观方面，共同受贿表现为各个共同犯罪嫌疑人实施了共同犯罪活动，也就是说不管具体分工如何，只要他们的犯罪活动是在同一目标下收受贿赂，彼此联系，相互配合而实施的，各个共同犯罪嫌疑人的行为与犯罪的危害结果之间就有因果关系。因此，只要非国家工作人员与国家工作人员有共同的受贿故意和共同的受贿行为，共同的故意和共同的行为之间存在《刑法》上的因果关系，就构成了受贿罪的共犯。

否定论以贪污罪和受贿罪侵犯的客体的不同为由，否认非国家工作人员与国家工作人员可以构成受贿罪共犯也是不正确的。虽然贪污罪侵犯的是复杂客体，但其主要客体仍然是职务行为的廉洁性。国家工作人员收受贿赂侵犯了职务行为的廉洁性⁽⁶⁾，非国家工作人员收受贿赂照样侵犯职务行为的廉洁性。如果依否定论的观点，帮助犯、教唆犯的犯罪意图还要靠他人来实行，他们就不会侵害犯罪客体，显然会得出荒缪的结论。职务行为的廉洁性首先取决于职务行为的不可收买性。行为人向非国家工作人员提供贿赂的目的在于他知道与非国家工作人员有关联的国家工作人员能够满足他的某些要求。行为人向非国家工作人员提供贿赂后就意味着国家工作人员能够被收买，这就侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性⁽⁷⁾。(www.xing528.com)

非国家工作人员可以构成受贿罪共犯已为我国司法实践所认可。如2000年原全国人大常委会副委员长成克杰伙同情人李平受贿一案，成克杰与其情人李平商议，由李平联系请托人，商定请托事项，谈定好处费数额后，告知成克杰，由成克杰利用其担任中共广西壮族自治区区委副书记、广西壮族自治区人民政府主席的职务便利，为请托人谋取利益，李平收受钱财后，直接存放境外，只是将收了钱财的情况告诉了成克杰。最高人民法院经对该案进行复核后认为，成克杰与李平共谋为各自离婚后结婚聚敛钱财，由李平出面与请托人联系请托事项并收取贿赂款，成克杰利用职务上的便利，为请托人在承接工程、解决资金、职务晋升等事项上谋取利益，成克杰主观上具有与李平共同收受贿赂的故意，客观上具有利用职务便利为请托人谋取利益并与李平共同收受贿赂的行为。成克杰、李平共同受贿的款物由李平保管，这是二人共同受贿的分工不同，李平不仅与成克杰已构成受贿罪共犯，而且在共同受贿中起到了重要作用。因此，对李平所犯受贿罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产港币2688万余元，其他赃款予以追缴。

（三）非国家工作人员能否构成受贿共同实行犯的意见分歧

1.关于非国家工作人员能否构成受贿共同实行犯的分歧

刑法理论界肯定说对非国家工作人员可与国家工作人员构成共同受贿的教唆犯与帮助犯没有争议，对于非国家工作人员能否与国家工作人员构成共同实行犯，又有肯定说与否定说之争。

否定论者认为：按照共同犯罪的理论，在身份犯构成的犯罪中，实行行为是与主体的特殊身份相联系的，没有身份的人只能成为共同犯罪中的教唆犯与帮助犯，而不可能是实行犯。其理论依据主要有：第一，身份犯必须以有身份者的行为为前提，无身份者作为实现其要件事实的参与者可以符合它的修正犯罪构成（教唆犯或帮助犯），但不能成为身份犯的共同实行犯。第二，具有特定身份的人与没有特定身份的人之所以不能构成法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的共同实行犯，就在于没有特定身份的人不可能实施法律要求犯罪主体具有特定身份的犯罪的实行行为。身份尤其是法定身份总是和犯罪主体的权利与义务联系在一起的，法律在赋予其一定身份的同时，必然加诸一定的权利、义务，没有这种身份就不存在实施这种行为的前提。国家工作人员这种特定法律身份是基于法律的赋予而形成的，具有不可替代性和不可转让性。第三，非国家工作人员与国家工作人员共同接受了与国家工作人员职务有关的金钱，这一行为对非国家工作人员来说，虽然从形式上看似乎收受了贿赂，实施了受贿行为，但由于不具备特定身份，缺乏受贿罪要件的主体基础，接受金钱的行为不是贿赂的收受。这里是存在自然行为的共同，但不存在实行行为的共同⁽⁸⁾。

肯定说认为：非国家工作人员可以与国家工作人员共同构成受贿犯罪的实行犯。受贿罪是复行为犯，由利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为，任一行为都会侵犯国家工作人员职务行为的廉洁性这一客体。理由如下：第一，从共同犯罪的一般理论讲，共同受贿犯罪的实行行为可分为并进的实行行为和分担的实行行为。并进的实行行为是指各共犯在实施犯罪时，各自的行为均独立具备全部构成要件；分担的实行行为是指各共犯在实行犯罪时，具有实行行为的分工，就每一个共犯而言不以实施全部犯罪构成要件为必要，仅实施部分犯罪构成要件，以共同故意为纽带，各共犯的行为相互利用相互补充，形成一个完全符合犯罪构成要件的整体共同实行行为。非国家工作人员与国家工作人员共同受贿的实行行为就属于分担的共同实行行为。国家工作人员利用职务上的便利为他人谋取利益，非国家工作人员则进行索取或收受贿赂行为，将二者行为分开来看，均未实行全部受贿罪的构成要件，但综合起来分析，他们以受贿的共同故意为纽带，实施了完整的受贿罪所需构成要件的实行行为。第二，如果某些犯罪从性质上看，不可能由其他无特定身份者与有特定身份者一起实施实行行为，而只能由具备特定身份者实施，无特定身份者就不可能与有特定身份者构成共同实行犯；如果某些犯罪从性质上看，可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施，则应当承认可以构成共同实行犯。就受贿罪而言，受贿罪的实行行为属于复合实行行为，由利用职务便利的行为和收受财物的行为共同构成该罪的实行行为。实际上正是分担进行了受贿罪的共同实行行为，虽然无身份人不能利用职务的便利为他人谋取利益，但却可以实施受贿罪中的非法收受财物或索取财物的行为，从而与有身份的国家工作人员共同完成受贿罪的实行行为⁽⁹⁾。第三，复合实行行为可以分为目的行为和手段行为。在受贿罪中，索取或收受财物是目的行为，而利用职务上的便利为他人谋取利益的行为是手段行为。二者都有是受贿罪的实行行为，利用职务的行为是必不可少的，能更直接反映受贿犯罪的性质。因此，这种手段行为在定性问题上起着决定作用。在非国家工作人员与国家工作人员共同受贿犯罪中，分担的共同实行行为是一完整的整体行为。即一方利用职务上的便利为他人谋取利益，另一方索取或收受他人财物，结合为整体行为。如果就目的行为与手段行为之间的关系来看，手段行为是为实现目的行为服务的，似乎属于帮助行为，但这只是一般意义上的帮助行为，不是刑法意义上的帮助行为，在刑法意义上它是属于实行行为。

2.无身份犯能否成为真正身份犯的共同实行犯

肯定说与否定说的分歧反映了刑法学界对无身份犯能否成为身份犯的共同实行犯的不同认识。否定说认为无身份犯不能与身份犯共同实行身份犯行为而成为共同实行犯。根据否定说所持的理由大致分为以下几种情况：一是规范违反说，这种观点主要为德国和日本刑法学者所坚持。这种观点从刑法设立身份犯的目的在于对具有身份的人的特殊要求入手，而刑法规范的性质特别是身份犯的规范性质是针对具有身份的人违反其对社会的义务，不具有身份的人不具有这种义务，因此即使与有身份的人“共同实行”也不具有实行的意义⁽¹⁰⁾；二是行为支配说，这种观点从实行犯的定义是指“实施了具有支配行为的人”的理论出发，认为身份犯的实行犯是指具有支配地位的有身份者才能实施，无身份的人不能实施这种具有支配力的行为，因此即使其与有身份者共同实行身份犯的行为，也不能说是“实行行为”⁽¹¹⁾；三是定型说，这种观点从犯罪的构成要件来说明实行犯的实行行为，认为共同实行犯是本来的实行犯即实行者，身份犯是具有身份的人才能实行的犯罪⁽¹²⁾。日本学者小野清一郎、团腾重光即持这种观点。团腾重光认为，在非公务员与公务员共同收受贿赂的情况下，如果从法律的观点看，对非公务员而言，就不存在财物的贿赂性，这种收受贿赂的事实不是实行行为只能认为是帮助行为⁽¹³⁾。按照定型说，在身份犯的场合，具有特定身份的人不能实行身份犯的实行行为，也不能与之共同实行。无身份犯者的犯罪性，是运用“间接正犯”的理论来解决定性的，即为有身份的人“利用了无身份的人实现自己的犯罪”，因此是间接正犯（实行犯），而无身份者是被利用者，是帮助犯⁽¹⁴⁾。

肯定说认为，无身份者与有身份者可以构成纯正身份犯的共同实行犯。该观点是日本刑法学界的通说。在我国，也有学者持肯定说。例如强奸罪是一种真正的身份犯，一般只能由男子实行，但是强奸罪是复合行为犯，强奸行为由暴力、胁迫等强制手段与奸淫行为两部分组成，妇女在强奸现场帮助男子对被强奸妇女实施强制行为，同样构成强奸罪的共同实行犯，而不是帮助犯。

折中说认为，从理论上看，否定说是有道理的，因为真正的身份犯，只是具备该身份的人才能实施，但在立法上，有的立法明文规定“共同实行”，某些真正身份犯在实行上无身份犯并非不可能实施部分实行行为，在此情况下，完全否认无身份者与有身份者构成共同实行犯的可能性，与法律规定和实际情况不合。因而无身份者可以参与有身份者的部分实行行为，可与有身份者构成共同实行犯。凡无身份者根本不能参与真正身份犯实行行为的，即不能与有身份者构成共同实行犯⁽¹⁵⁾。

我们认为，在上述三种学说当中，折中说的观点是可取的，符合刑法理论的要求和司法实践的实际需求。否定说的观点混淆了实行犯与共同实行犯这两个概念，无论是规范违反说、行为支配说也好，还是定型说也好，抓住的都是实行犯的基本特征。的确从身份犯的规范性质是针对具有特定身份的人违反其对社会的义务的角度出发，就受贿罪而言，非国家工作人员不具有保证职务行为廉洁性的义务，但是他一旦与国家工作人员共同收受贿赂，就会侵害国家对国家工作人员廉洁性的要求。行为支配说以实行犯与其他共犯的界限是否实施了具有支配因果事项的行为为标准，但这仅仅是实行犯与其他共犯的区别标准，而不是共同实行犯与其他共犯的区别标准。在共同实行犯中并非所有的共同实行犯人都对犯罪行为的因果事项具有支配力。对于定型说而言，也同样存在混淆实行犯概念与共同实行犯概念的问题，这种观点认为在身份犯的情况下，只有具有身份的人才能实行这种犯罪的实行行为。的确无身份者不能单独实行身份犯的构成要件的实行行为，但是并非不能实施实行行为的一部分，实施了部分构成要件的行为，也是共同实行犯的特征，而不是“帮助犯”的特征⁽¹⁶⁾。

肯定说一概肯定无特定身份者可以成为身份犯的共同实行犯，忽略了某些要求特殊主体犯罪的实行行为，不可能由无特定身份者与有特定身份者一起实施，而只能由有特定身份者实施的情况。例如，背叛国家罪的主体只能是中国人，外国人当然不能与中国人实行背叛中国的行为；又如，要求特殊主体的全部不作为形式的犯罪亦皆是如此，如非军人不可能与负有救护职责的军人一起实施遗弃伤病军人罪的实行行为，非家庭成员不可能与家庭成员一起实施遗弃罪的实行行为。在这些情况下，无特定身份者不可能参与身份犯的实行行为，就不可能成为身份犯的共同实行犯⁽¹⁷⁾。

3.非国家工作人员能够实施受贿罪的部分实行行为

对一部分身份犯，由于其行为是两个以上的行为组成的复合行为，无特定身份者可以实施实行行为的一部分，即这种犯罪的实行行为可以由无特定身份者与有特定身份者共同实施。我们认为，受贿罪的实行行为是复合行为，整个受贿实行行为包括了谋利和收财两个部分，前者是手段行为，后者是目的行为，两者共同构成一个完整的结构，密不可分。在手段行为和目的行为中，手段行为只能由国家工作人员完成，无身份者不可能实施；而目的行为，既可以由国家工作人员完成，也可以由非国家工作人员完成。因此非国家工作人员可以与国家工作人员构成受贿罪的共同实行犯。但是并非非国家工作人员只要实施了收受贿赂的行为就一律构成共同实行犯。对共同受贿而言，非国家工作人员实施收受贿赂的行为如起到支配和控制作用，则构成共同实行犯：

第一，非国家工作人员与国家工作人员事先进行商议和分工，即由前者负责收受贿赂，后者利用职务便利为人谋利。在这种情况下，前者实施的收受行为应视为对于整个受贿犯罪具有控制和支配力，以共同实行犯论处。如安徽省马鞍山市检察院办理的一起案件就经过两级检察院抗诉，最高法院督办，历经4年犯罪嫌疑人才被判处有罪。犯罪嫌疑人朱良钧当年是安徽省马钢股份有限公司手握年采购四十多亿元原料审批大权的正处级干部，犯罪嫌疑人潘明道原系马钢股份有限公司职工，1989年辞职后回上海做个体生意。朱良钧与潘明道共谋，由潘明道出面与请托人联系请托事项，由朱良钧利用职务上的便利，为请托人在马钢炉料公司安排供货计划、支付货款等事项中谋取利益，并由潘明道经手收受贿赂款，其中朱良钧所得赃款由潘明道代为保管并为其支付个人费用。从1997年5月至2000年3月，朱、潘两人先后非法收受广州群华公司、上海江南物资经销公司等单位及个人的巨额贿赂共计人民币106万余元。 2001年12月和2002年3月，马鞍山市中级人民法院分别就朱良钧涉嫌受贿案和潘明道涉嫌受贿案作出一审判决，对检察机关指控的朱、潘涉嫌共同受贿106万余元的犯罪事实并没有认定，潘明道则被宣告无罪。检察机关就两案都提出抗诉后，2003年2月17日安徽省高院分别作出裁定，驳回抗诉，全部维持原判。2005年十届全国人大三次会议期间，10名代表就此案提出了询问案，在十届全国人大三次会议主席团的建议下，代表们就案情与最高人民法院进行了沟通；两次会议的闭会期间，人大代表们又进行了4次催办。在最高人民法院的督办下，2005年9月13日，安徽省高级人民法院裁定撤销朱、潘两案的一、二审判决及裁定，将案件发回马鞍山市中级人民法院重审，马鞍山市中级人民法院于2006年2月21日作出再审判决，认定朱、潘两被告人共同收受广州群华公司经理林华群贿赂195 800元的行为构成了共同犯罪。再审一审宣判后，朱、潘两被告人均不服，分别提出上诉。安徽省高院依法另行组成合议庭，经过阅卷、提审被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，并依法作出终审裁定，驳回朱、潘两人上诉，维持马鞍山市中级法院的再审一审判决⁽¹⁸⁾。在该案中，潘明道不但构成共同受贿，而且是实行犯。

第二，国家工作人员与非国家工作人员事先无共谋，但是后者在前者不知情的情况下，先主动收受了请托人的钱物，尔后教唆、怂恿、要求国家工作人员为请托人谋利，国家工作人员在对已收受钱物明知的前提下为请托人谋利，此时非国家工作人员是犯罪的起意者，其收受行为在整个犯罪中起到了支配作用，应以共同实行犯论处。